Boletín 016
12 de mayo de 2008
MANUAL DEL DEPARTAMENTO DE OPERACIONES Y DESARROLLO DE MERCADOS
CIRCULAR REGLAMENTARIA EXTERNA - DODM -139
Destinatario: Oficina Principal y Sucursales; Superintendencia Financiera de Colombia; Establecimientos Bancarios, Corporaciones Financieras, Compañías de Financiamiento Comercial, Cooperativas Financieras, Comisionistas de Bolsa; FEN, BANCOLDEX
ASUNTO 1 POSICIÓN PROPIA, POSICIÓN PROPIA DE CONTADO Y POSICIÓN BRUTA DE APALANCAMIENTO DE LOS INTERMEDIARIOS DEL MERCADO CAMBIARIO
Esta circular reemplaza la hoja 1-1 y adiciona la hoja 1-la de la Circular Reglamentaria Externa DODM - 139 de octubre 12 de 2007, correspondiente al Asunto 1.
La modificación reglamenta lo estipulado en la Resolución Externa No. 3 de 2008 de la Junta Directiva del Banco de la República, que modificó la Resolución Externa No. 4 de 2007.
Las modificaciones se hacen para: i) incrementar el límite a la Posición Bruta de Apalancamiento de 500% a 550% del patrimonio técnico del intermediario; ii) incorporar en la regulación el incremento del límite a la posición propia de contado de los intermediarios que actúen como contrapartes del Gobierno Nacional en desarrollo de las operaciones de manejo de deuda de que trata la Resolución 1255 de 2008 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el monto de la cobertura contratada con el Gobierno Nacional, y la posibilidad de que las contrapartes del Gobierno Nacional en estas operaciones transfieran a los Intermediarios del mercado Cambiario el monto adicional de posición propia de contado resultante del valor de las coberturas.
Cordialmente,
HERNANDO VARGAS HERRERA
Gerente Técnico
JOSÉ TOLOSA BUITRAGO
Subgerente Monetario y de Reservas
Hoja 1-1
OBJETIVO
Esta circular señala las cuentas de derechos y obligaciones denominados en moneda extranjera, incluyendo aquellos que sean liquidables en moneda legal colombiana, que se deberán incluir en el cálculo de la posición propia (PP), la posición propia de contado (PPC) y la posición bruta de apalancamiento (PBA) de los intermediarios del mercado cambiario (IMC) sujetos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia con excepción de las casas de cambio.
1. DEFINICIONES GENERALES
1.1 POSICIÓN PROPIA
De acuerdo con la Resolución Externa No. 4 de 2007, la PP de los IMC se define como la diferencia entre todos los derechos y obligaciones denominados en moneda extranjera registrados, dentro y fuera de balance, realizados o contingentes, incluyendo aquellos que sean liquidables en moneda legal colombiana.
El promedio aritmético de tres (3) días hábiles de la PP del IMC no podrá exceder el equivalente en moneda extranjera al veinte por ciento (20%) del patrimonio técnico del intermediario. El promedio aritmético de tres (3) días hábiles de la PP podrá ser negativo, sin que exceda el equivalente en moneda extranjera al cinco por ciento (5%) de su patrimonio técnico.
1.2 POSICIÓN PROPIA DE CONTADO
De acuerdo con la Resolución Externa No. 4 de 2007, modificada por la Resolución Externa No. 3 de 2008, la PPC de los IMC se define como la diferencia entre todos los activos y pasivos denominados en moneda extranjera.
El promedio aritmético de tres (3) días hábiles de la PPC del IMC no podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del patrimonio técnico de la entidad. El promedio aritmético de tres (3) días hábiles de la PPC no podrá ser negativo.
El límite máximo de la posición propia de contado de los Intermediarios del Mercado Cambiario que actúen como contrapartes del Gobierno Nacional en desarrollo de las operaciones de manejo de deuda de que trata la Resolución 1255 de 2008 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las normas que la adicionen o modifiquen, se incrementará en el monto de las operaciones de cobertura contratadas con el Gobierno Nacional.
Las contrapartes del Gobierno Nacional en estas operaciones podrán transferir a los Intermediarios del Mercado Cambiario el monto adicional de posición propia de contado resultante del valor de las coberturas, caso en el cual se incrementará el límite de la posición propia de contado a estos últimos y se reducirá en un monto equivalente el límite de la posición propia de contado de quien cede.
El Gobierno Nacional informará al Banco de la República y a la Superintendencia Financiera las contrapartes y los montos de las operaciones realizadas para efectos del cálculo de la posición propia de contado. Las contrapartes que decidan transferir el monto adicional de posición propia de contado resultante del valor de las coberturas, deberán informar de esa situación al Gobierno Nacional quién dará traslado de la misma al Banco de la República y a la Superintendencia Financiera.
1.3 POSICIÓN BRUTA DE APALANCAMIENTO
De acuerdo con la Resolución Externa No. 4 de 2007, modificada por la Resolución Externa No. 3 de 2008, la PBA de los IMC se define como la sumatoria de: i) los derechos y obligaciones en contratos a término y de futuro denominados en moneda extranjera; ii) operaciones de contado denominadas en moneda extranjera con cumplimiento entre un día bancario (t+l) y dos días bancarios (t+2), y iii) la exposición cambiaria asociada a las contingencias deudoras y las contingencias acreedoras adquiridas en la negociación de opciones y otros derivados sobre el tipo de cambio.
El promedio aritmético de tres (3) días hábiles de la PBA del IMC no podrá superar el quinientos cincuenta por ciento (550%) del patrimonio técnico de la entidad.
(ESPACIO EN BLANCO)
Expediente 32106
01 de abril de 2008
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por OMAR DE JESÚS DÍAZ ALTAMAR, contra la sentencia del 6 de diciembre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA MARTA S.A. E.S.P.
ANTECEDENTES
El demandante solicitó el reconocimiento y pago de las indemnizaciones por despido injusto y moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías y demás prestaciones sociales, así como los intereses y costas del proceso.
Expuso que laboró para la demandada, dada la sustitución patronal que se presentó entre la desaparecida Empresas Públicas de Santamarta y Telesantamarta; su cargo fue de instalador, a partir del 16 de noviembre de 1984; la vinculación se hizo mediante contrato de trabajo, en una jornada laboral de 8 horas diarias, pero en ocasiones laboró tiempo suplementario; como consecuencia del proceso de liquidación de Telesantamarta, fue retirado unilateralmente de la sociedad, a partir del 5 de junio de 2004 y recibió como indemnización la suma de $60.034.113,76, con base en el último salario promedio ($2.297.809,92), para lo cual se le aplicó el artículo 6º de la Ley 50 de 1990; las prestaciones sociales e indemnizaciones, se le cancelaron con posterioridad a lo que establece el artículo 65 del C.S.T.; la demandada le adeuda la mora comprendida entre la fecha del despido y el pago de las acreencias laborales, así como la indemnización del artículo "QUINCUAGESIMO OCTAVO" de la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia para el período de 2002 - 2004; mediante memorial del 11 de noviembre de 2004, le reclamó a la demandada lo que adeuda, pero le fue negado, con lo cual agotó la vía gubernativa.
En la respuesta a la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones, aceptó la relación laboral, sus extremos, el cargo desempeñado y la sustitución patronal alegados, pero adujo en su defensa, que la decisión de la empresa de desvincular al actor obedeció a una orden proferida por el Gobierno Nacional, contenida en el Decreto 1773 de 2004. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y no coincidir las pretensiones de la demanda con lo reclamado administrativamente (folios 46 a 50).
La primera instancia terminó con sentencia de 21 de abril de 2006, mediante la cual, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, condenó a la demandada a pagar la suma de $6.803.429,04 por concepto de indemnización moratoria, y la absolvió de las restantes pretensiones incoadas. Impuso costas a la parte vencida (folios 96 a 101).
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al decidir la apelación de ambas partes, el ad quem, por providencia de 6 de diciembre de 2006, revocó la de primera instancia, en cuanto fulminó condena por concepto indemnización moratoria, y en consecuencia, absolvió de dicha pretensión. No impuso costas en el recurso (Folios 10 a 22 cuaderno del Tribunal).
Para lo que interesa al presente recurso extraordinario, el sentenciador de alzada advirtió que la terminación del contrato de trabajo se produjo por iniciativa de la demandada, conforme al documento de folio 11 del expediente, y que en los términos del artículo 5º de la Ley 50 de 1990, la liquidación definitiva de la empresa era una causa legal, previo permiso del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Que en el sub judice, el Gobierno emitió el Decreto 1773 de 2004, donde ordenó la liquidación definitiva de la demandada, por lo que la terminación del contrato estuvo asistida de causa legal.
Adujo, además, que "si bien la jurisprudencia ha considerado que en estos casos la entidad liquidada debe pagar la indemnización que establece la Ley por despido injusto, no se puede extender a la pretendida en este proceso, porque la convención sí exige que se trate de un despido injusto, y en nuestro caso el contrato terminó por causa legal, y la demandada canceló la indemnización conforme a lo establecido en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, que es la que procede en este evento, pues de acuerdo a la liquidación del contrato de trabajo, el señor Omar Jesús Díaz Altamar, recibió la suma de $60.034.113 por concepto de indemnización. Como el juez de primera instancia así lo concluyó, se confirmará este punto de la sentencia".
En cuanto a la indemnización moratoria, afirmó que la Corte siempre había sido del criterio, que la situación económica de la empresa no era factor a tener en cuenta para concluir la buena fe del empleador en el incumplimiento de las obligaciones laborales, pero que a partir de la sentencia del 4 de mayo de 2001, si reconoció como eximente de la sanción moratoria, el hecho de encontrarse la empresa en liquidación obligatoria, para lo cual extractó los apartes pertinentes de la sentencia del 5 de diciembre de 2002. Que en el sub judice, "si bien el pago de la liquidación de prestaciones sociales no se hizo de manera inmediata, se operó en los tres (3) meses siguientes a la terminación del contrato, el acto de liquidación de la empresa hay que tenerlo como eximente de la indemnización moratoria pretendida".
EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, revoque la absolución de primer grado, respecto de la indemnización adicional por despido injusto pactada convencionalmente, y en su lugar, se condene a la misma.
Por la causal primera de casación formula dos cargos que no fueron replicados.
PRIMER CARGO
Lo planteó textualmente así: "la sentencia impugnada quebranta directamente por aplicación indebida los artículos 61 (5º de la Ley 50 de 1990), 64 (6º de la Ley 50 de 1990), 65, 467, 468, 469, 471 del Código Sustantivo del Trabajo, y; 16 del Decreto 1773 de 2004; y por infracción directa los artículos 1, 2 y 26 del Decreto 1773 de 2004".
En la demostración sostiene, que no discute la prestación de los servicios del actor para la empresa demandada, por un contrato de trabajo a término indefinido, del 16 de noviembre de 1984 al 5 de junio de 2004, fecha ésta última en que fue despedido unilateralmente por el empleador, así como el pago de la indemnización prevista en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, y que le eran aplicables las normas de la convención colectiva de trabajo. Que su inconformidad radica en que el sentenciador no le concedió la indemnización convencional, a pesar de tener derecho a ella, ni la indemnización moratoria, cuando tan sólo le cancelaron sus prestaciones a los tres (3) meses de finalizado el contrato.
Precisó, que la conclusión de estar asistida de causa legal la terminación del contrato de trabajo, es jurídicamente "absurda e ilegal", por cuanto el Decreto 1773 de 2004, que ordenó la disolución y liquidación de la empresa, fue expedido el 2 de junio de 2004, y en su artículo 43 señala, que el mismo regiría tan sólo a partir del de su publicación, la cual se hizo el 5 de junio de 2004, fecha en la que se le terminó el contrato de trabajo al demandante, esto es, cuando ni siquiera se había iniciado el proceso de disolución y liquidación. Que tan es así que la empresa pagó la indemnización legal del actor, pero se abstuvo de reconocer la prevista en la convención colectiva, a pesar de que el artículo 23 del citado Decreto 1773, ordenaba que "se les reconocerá la indemnización de acuerdo con el régimen que le sea aplicable".
Por último concluyó, que la terminación del contrato no estuvo asistida o justificada por ninguna de las causales establecidas en la Ley, ya que son exclusivamente las consagradas en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, en donde no se contempla la disolución o liquidación de la empresa. Sobre la indemnización moratoria advierte, que si el citado Decreto 1773 rige desde su publicación, esto es, el 5 de junio de 2004, fecha en la cual se terminó el contrato de trabajo, la empresa sólo le canceló tres (3) meses después de su despido, sin que exista justificación del pago atrasado.
SEGUNDO CARGO
Lo formuló así:"la sentencia impugnada quebranta indirectamente por aplicación indebida los artículos 61 (5° de la Ley 50 de 1990), 64 (6° de la Ley 50 de 1990), 65, 467, 468, 469 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 2, 16 y 26 del Decreto 1773 de 2004".
Señala que los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, son:
"1°. Dar por demostrado, siendo lo contrario, que "en nuestro caso el contrato termino (sic) por causa legal, y la demandada canceló la indemnización conforme a lo establecido en el artículo T de la Ley 50 de 1990, que es la que procede en este evento".
"2º. Dar por demostrado, a pesar de que el pago de la liquidación de prestaciones sociales no se hizo de manera inmediata, sino tres meses después de la terminación del contrato, que "el acto de liquidación de la empresa hay que tenerlo como eximente de la indemnización moratoria pretendida".
Aseguró, que los anteriores yerros se derivaron de la apreciación errónea de la carta del 5 de junio de 2004 (fl 11) y el comprobante de egreso (fl 66); así como por la falta de valoración de los documentos de folios 60 y 80, y la confesión del demandante de folio 92.
Sostiene en la demostración, que si bien es cierto el Decreto 1773 de 2004, ordenó la disolución y liquidación de la empresa, el artículo 26 dispuso pagar la indemnización "de acuerdo con el régimen que le sea aplicable". Que no es justa causa de terminación del contrato, la disolución y liquidación de la empresa, ya que si así lo fuera, no se habría cancelado la indemnización prevista en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990. Adujo, además, que al estar demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva, puesto que así lo corroboran los documentos de folios 60 y 80, debió reconocérsele la indemnización por despido allí prevista.
Por último aseguró que con el cheque de pago de las prestaciones sociales, de 3 de septiembre de 2004, y la confesión del demandante en el interrogatorio que absolvió, se demuestra que la cancelación de los créditos laborales sólo se hizo a los tres (3) meses de haber sido desvinculado ilegalmente, por lo que ha debido imponerse la indemnización moratoria que fulminó él a quo.
SE CONSIDERA
La Sala asumirá el estudio conjunto de ambos cargos, ya que no obstante formularse por vías diferentes, existe identidad en la proposición jurídica denunciada, similitud en sus argumentaciones y en el fin perseguido, además de la complementariedad que se refleja en cada una de las acusaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
El tema puntual objeto de controversia, radica en que a juicio del impugnante, la indemnización por despido injusto que se le reconoció al actor, debió tasarse con fundamento en la convención colectiva de trabajo y no en la Ley, como equivocadamente lo hizo la empleadora y lo avaló el sentenciador de alzada. Adicionalmente, se objeta la decisión que adoptó el Tribunal de revocar la moratoria que impuso el juez de primer grado.
Para la Sala, es claro, que la terminación unilateral de¡ contrato de trabajo por parte del empleador, con fundamento en el Decreto 1773 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional y mediante el cual se ordenó la disolución y liquidación de la empresa demandada, constituye un despido legal pero injusto, que necesariamente debe ser objeto de reparación, a través de la indemnización correspondiente; pues pese a estar autorizado legalmente, derivado de un proceso de liquidación de la entidad, es evidente que esa circunstancia no se encuentra erigida como una justa causa de despido. Tal situación es la que se desprende de la lectura de los artículos 61 y 466 del C.S.T., subrogados por los artículos 5º y 66, respectivamente, de la Ley 50 de 1990.
En diferentes oportunidades la Corte ha establecido la clara diferencia que existe entre el despido autorizado legalmente y, el despido con justa causa, en la medida en que no siempre el primero obedece a uno de esos motivos específicos que, en el orden de la justicia, sirven de fundamento de la extinción unilateral del contrato y que se denominan "Justas causas", como, para el caso del trabajador oficial, son las que establecen los artículos 16, 48, y 49 del Decreto 2127 de 1945, y para el particular el artículo 62, subrogado por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, pues a los demás modos de terminación del contrato de trabajo no les da la ley esa especial denominación.
Así las cosas, el despido sin causa justa, no necesariamente excluye al que opera por decisión unilateral del empleador, con autorización legal distinta a la que establece las justas causas de despido, porque no se puede equiparar la legalidad de la terminación del vínculo con el despido precedido de justa causa.
Bajo la anterior premisa, si el mismo Decreto 1773 de 2004, dispuso clara y categóricamente en su artículo 26, que a aquellos trabajadores a quienes se les terminara el contrato de trabajo, con motivo de la supresión de la empresa se les reconocería una "indemnización de acuerdo con el régimen que le sea aplicable", no encuentra la Sala el motivo por el cual el Tribunal hizo abstracción de tal normativa, y de contera infringió el artículo 467 del Código Sustantivo de¡ Trabajo, a sabiendas de que convencionalmente se había pactado una tabla indemnizatoria mayor que la de la ley para los despidos sin justa causa, económicamente más favorable para los trabajadores.
En efecto, la convención Colectiva de Trabajo, suscrita el 24 de enero de 2002, entre la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta "Telesantamarta" S.A. E.S.P. y su sindicato de trabajadores, con vigencia entre el 1º de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004, visible a folios 14 a 32 del expediente, y de la cual era beneficiario el demandante, conforme dan cuenta los documentos que obran a folios 60 y 80 del expediente, establece en su artículo QUINCUAGÉSIMO OCTAVO: “INDEMNIZACIÓN: TELESANTAMARTA pagará previo fallo favorable judicial a los trabajadores que sin justa causa hallan (sic) sido despedidos una indemnización del cien por ciento (100%) adicional de la tabla establecida por Ley".
En las condiciones anteriores, el régimen indemnizatorio aplicable para el caso del demandante, era precisamente el que prevé la convención colectiva de trabajo, que inclusive le resulta mucho más favorable para sus intereses, y no el que a la postre le canceló la empresa demandada, con fundamento en el artículo 6° de la Ley 50 de 1990.
Por lo visto el cargo prospera en lo que a la indemnización por despido injusto se refiere.
Ahora bien, en cuanto a la indemnización moratoria por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho el trabajador, debe destacar la Corte, que la decisión adoptada por el Tribunal no fue violatoria de precepto legal alguno, por cuanto se ajustó al ordenamiento jurídico existente y a la realidad procesal.
En efecto, el fallador de alzada para definir sobre la procedencia de la citada indemnización, cumplió con la exigencia de examinar si existieron o no razones atendibles del empleador en el tardío pago de las prestaciones sociales al actor, para así derivar la buena fe o ausencia de ella por parte de la empresa, dado que la aplicación de la misma no puede ser automática ni inexorable, como lo tiene definido la Corte. Es así, como el Tribunal reconoció que "si bien el pago de la liquidación de prestaciones sociales no se hizo de manera inmediata, se operó en los tres (3) meses siguientes a la terminación del contrato, el acto de liquidación de la empresa hay que tenerlo como eximente de la indemnización moratoria pretendida, pues conlleva al pago además de las indemnizaciones y otros conceptos, no obedece por lo tanto la tardanza al deseo de atropellar los derechos del trabajador".
Conforme con lo anterior, cabe decir que la argumentación del sentenciador, para exonerar a la demandada de la indemnización moratoria, a juicio de la Sala, se muestra razonable y no constitutiva de yerro alguno, pues es perfectamente admisible derivar buena fe de la demandada en el pago tardío de las prestaciones, fincada en el trámite que conllevó la disolución y liquidación de la empresa, y el pago que hizo de la indemnización legal por despido injusto y otros conceptos laborales. De ahí que, por este aspecto, el cargo no tenga vocación de éxito.
En sede de instancia basta con destacar que, acorde con la liquidación definitiva, que obra a folios 33 a 36 del expediente, al actor se le canceló la indemnización por despido injusto, atendiendo los parámetros del artículo 6° de la Ley 50 de 1990, en cuantía de $60.034.113,76, para lo cual se tuvo en cuenta un salario base de $2.297.809,92. Pese a ello, no se le incrementó con el 100% adicional que establece el artículo "QUINCUAGÉSIMO OCTAVO" de la convención colectiva de trabajo, por lo que procede en este caso el reconocimiento y pago de una suma igual a aquella que canceló por el concepto objeto de estudio.
Las motivaciones anteriores son suficientes para que se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto el Tribunal confirmó la absolución impartida por el juez de primera instancia, por concepto de la indemnización convencional por despido injusto pretendida, y en su lugar, se revoque la del a quo, para condenar a la demandada a pagar a favor del actor la suma de $60.034.113,76, por el crédito social referido.
Costas de las instancias son a cargo de la parte demandada. Sin lugar a ellas en el recurso de casación.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el juicio promovido por OMAR DE JESÚS DÍAZ ALTAMAR contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA MARTA S.A. E.S.P., en cuanto confirmó la absolución de la indemnización convencional por despido injusto. En sede de instancia, se revoca la proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta del 21 de abril de 2006, para en su lugar, condenar a la demanda a pagar a favor del actor, la suma de $60.034.113,76, por ese concepto.
Las costas de ambas instancias corren a cargo de la parte demandada. En Casación no hay lugar a ellas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
CAMILO TARQUINO GALLEGO
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
GUSTAVO GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
ISAURA VARGAS DÍAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria
Expediente 31769
01 de abril de 2008
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ORLANDO ALMANZA MEZA, contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2006 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la EMPRESA MUNICIPAL DE TELÉFONOS DE BARRANQUILLA hoy EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES E.S.P.
I-. ANTECEDENTES
El actor mencionado demandó a la citada empresa para que se reconozca la compatibilidad entre la pensión plena de jubilación reconocida por la demandada y la pensión de vejez reconocida por el ISS. Se le condene a la devolución del retroactivo indexado. Y se le ordene se abstenga a descontar de la pensión de jubilación, por supuesta incompatibilidad entre las dos pensiones. Y se le condene a reintegrar o devolver las sumas de dinero que ha descontado de la pensión plena de jubilación que devenga y las que en el futuro se deduzcan o descuente por la supuesta incompatibilidad entre las dos pensiones, sumas que deben ser indexadas.
Como fundamento de sus pretensiones manifestó que la extinta Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla. hoy Empresa Distrital de Telecomunicaciones E.S.P. le reconoció una pensión de jubilación, mediante la resolución No. 46 de 1978, de conformidad con el artículo 14 ordinal A de la convención colectiva de trabajo. El ISS - Seccional Atlántico, mediante resolución No. 003078 de 1993 le reconoció la pensión de vejez. La demandada sin que existiera mandamiento expresa por su parte le ordenó al ISS girar a su favor el retroactivo por valor de $3.527.993,00 que le correspondía. A partir del 18 de mayo de 1993, la demandada le descuenta de la pensión de jubilación la pensión de vejez, sin que exista ningún fundamento para ello.
La demandada aceptó los hechos relacionados con el reconocimiento de las dos pensiones. Manifestó que el acto administrativo mediante el cual se le pagó a ella el retroactivo está debidamente ejecutoriado y las dos pensiones son compartibles de conformidad con la constitución y la ley. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de jurisdicción, prescripción y pago de lo no debido.
Mediante sentencia del 24 de junio del 2005 el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla absolvió a la demandada de las pretensiones reclamadas por el demandante. Declaró probada la excepción de prescripción sobre el retroactivo pensional.
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al decidir el grado jurisdiccional de la consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en sentencia del 31 de agosto del 2006, confirmó el fallo del juzgado.
El Tribunal, luego de señalar que el problema jurídico a resolver, es establecer si existe compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional otorgada por la demandada y la pensión de vejez concedida por el ISS, precisó que las pretensiones son de carácter convencional.
Pero al examinar el acervo probatorio anexado al expediente, observó que la convención colectiva de trabajo no fue aportada. Y aun cuando en la resolución mediante la cual la demandada le otorgó la pensión de jubilación al actor se cita la norma convencional, no puede tenerse como prueba tal afirmación, pues tanto la ley como la jurisprudencia han señalado reiteradamente las condiciones que deben tenerse en cuenta para que un ejemplar de la convención colectiva de trabajo sirva de prueba. En apoyo de su tesis cita apartes de una sentencia de esta Corporación.
Concluyó, que como el actor no aportó copia de la convención colectiva de trabajo, a pesar de que su reclamo tiene base en dicho acuerdo colectivo, se impone confirmar la absolución impartida por el juzgado.
III-. DEMANDA DE CASACIÓN
Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido:
"IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Con el presente recurso aspiro a que la Honorable Corte Suprema CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada. Y en sede de instancia, que revoque la sentencia ABSOLUTORIA de la EMPRESA MUNICIPAL DE TELÉFONOS DE BARRANQUILLA EN LIQUIDACIÓN —HOY EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES E.S.P., acogiendo en su integridad las pretensiones de la demanda, procediendo en cuanto a costas como corresponda.
V. CAUSALES O MOTIVOS DE CASACIÓN
Invoco la Causal Primera de casación laboral, establecida por el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el art. 60 del D. L. 528/64 y otras disposiciones ulteriores, entre ellas el art. 7o. del la Ley 16/69 y el art. 51 del D. 2651/91, para formular la siguiente acusación:
PRIMER CARGO
Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por incurrir en la aplicación indebida del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por Decreto 2879 de 1985., y del el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por Decreto 758 de 1990, violación de la ley que se produjo a consecuencia de los errores de hecho, que con carácter de evidentes, en que incurrió el Tribunal, por la apreciación errónea de las pruebas que en seguida se singularizan.
Errores evidentes de hecho:
* No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación otorgada al demandante por su empleador fue una pensión otorgada en forma pura y simple y no sometida a subrogación alguna.
* Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de origen convencional no fue una pensión reconocida en forma pura y simple y sin sometimiento a subrogación alguna.
Pruebas erróneamente apreciadas
* La Resolución No. 46 del 26 de agosto de 1978 de la entonces "Empresa Municipal de Teléfonos" de Barranquilla, por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor ORLANDO EMILIO ALMANZA MEZA (folio 8).
* La Resolución No. 3078 de 1993 de la Comisión de Prestaciones Económicas del ISS Nacional, por la cual se concedió pensión de vejez al señor ORLANDO EMILIO ALMANZA MEZA (folio 9)
* La demanda introductoria del proceso (folio 1)
* La contestación de la demanda (folio 89)
Demostración:
La sentencia recurrida identificó el problema jurídico debatido en el presente proceso señalando que éste "radica en establecer sí existe compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional otorgada por la EDT y la pensión de vejez otorgada por el ISS al actor”.
Para resolverlo, consideró que debió aportarse la prueba solemne de la convención colectiva, como si lo que se estuviera pretendiendo hubiera sido el derecho a la pensión convencional y no la compatibilidad entre las pensiones reconocidas al actor.
Lo que el demandante pretendió fue la compatibilidad de las dos pensiones, para lo cual afirmó en su demanda que había recibido, el reconocimiento de la patronal de jubilación, de origen convencional (hecho 2), y que posteriormente obtuvo la del Seguro Social (hecho 3). Aportó al efecto (folio 7) la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación, donde no se señaló condicionamiento alguno por lo cual, conforme al régimen legal, debe interpretarse como un reconocimiento puro y simple, pues se trata de una pensión reconocida antes del 17 de octubre de 1985.
La entidad demandada, por su parte, al contestar la demanda, afirmó ser cierto el hecho del reconocimiento de la pensión convencional, pero aclaró que ésta debía ser compartida. Por lo tanto, es a la demandada a quien en correspondía la carga probatoria de demostrar que la pensión convencional tenía la calidad de compartida.
El Tribunal se limitó a señalar que la pensión convencional no estaba demostrada, como sí lo que se estuviera debatiendo fuera la existencia de un derecho convencional, cuando no hay discusión en torno a que se reconoció un derecho convencional, que en el acto administrativo de reconocimiento se señaló como puro y simple, es decir, no sometido a condición resolutoria alguna. Incurrió así el sentenciador en los errores de hecho indicados en el cargo, en razón de la errónea apreciación de la demanda y su contestación, en cuanto pruebas del proceso, así como también de las resoluciones que reconocieron la pensión de jubilación y la pensión de vejez.
SEGUNDO CARGO
Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la VÍA DIRECTA, por infracción directa del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 145 del Código procesal del Trabajo, infracción que lo condujo a la infracción directa del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 del 155, aprobado por Decreto 2879 de 1985, y del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del 155, aprobado por Decreto 758 de 1990.
Demostración
Conforme lo señala la jurisprudencia de esa Honorable Sala de la Corte, cuando los errores de juicio del sentenciador no se derivan de la apreciación probatoria, sino de las reglas de producción de la prueba, se viola la ley en forma directa y tal ha de ser el camino para atacar en casación la respectiva decisión.
En el presente caso, el Tribunal estimó que los derechos reclamados por el demandante tenían su fuente en la Convención Colectiva, por lo; cual concluyó que "el ejemplar de la Convención Colectiva que sirve de génesis de lo aquí pretendido no fue aportado”. No advirtió que la discusión no giraba en torno a si se tenía un derecho convencional, que la propia demandada nunca negó y viene pagando, sino respecto de si tal reconocimiento era o no compatible con la pensión de vejez que reconoció el Seguro Social.
En ese orden de ideas, el Tribunal desconoció la ley probatoria en forma directa, infringiéndola directamente, en cuanto estimó que hacía falta la prueba "regular y oportunamente allegada al proceso” conforme a las voces del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento laboral en virtud de la remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo.
La mencionada infracción directa de la ley procesal, condujo al Tribunal a infringir directamente, es decir, a dejar de aplicar las normas que en la legislación de seguridad social aplicables al caso contemplan la compatibilidad pensíonal.
Por todas las circunstancias reseñadas, es claro que el Tribunal violó la ley, por lo cual se impone casar la sentencia en la forma indicada y proceder en instancia como se ha pedido, como respetuosamente lo solicito de la Sala.”
No hubo escrito de oposición.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El Tribunal, al inicio de sus consideraciones, precisó que el problema jurídico a resolver era determinar la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la pensión de vejez del ISS.
Es decir, que el fallador plural reconoce que la naturaleza de la pensión que le había sido, otorgado al demandante, era de origen convencional, lo además es aceptado de manera expresa por la demandada al contestar el punto segundo de los hechos de la demanda. Es cierto que agregó que ese acuerdo colectivo en el parágrafo de su artículo décimo cuarto, establece que esa pensión será compartida con la pensión de vejez, aspecto que por lo tanto debía ser acreditado en el proceso por la demandada.
En consecuencia, acierta el recurrente, al sostener, que lo que se debate en el presente caso, es la compatibilidad o no de las dos pensiones, y no cual es la naturaleza de una de ellas, pues en cuanto a ese tema las partes y el Tribunal coinciden en que es convencional.
Por lo tanto, el cargo prospera y por ello la Corporación queda relevada de estudiar el primer cargo.
Además de las consideraciones anteriores, en instancia, es necesario agregar:
1-. La pensión de jubilación otorgada por la empresa, lo fue el día 26 de agosto de 1978, es decir con anterioridad al acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, que permitió la compartibilidad pensional a partir del 3 de febrero de 2000.
2.- En la resolución No. 46 del 26 de agosto de 1978, nada se dijo en cuanto a que la misma sería compartida con la pensión de vejez, sino simplemente que se pagaría a partir del 25 de julio de 1978. (Folios 7 y 8).
3.- En atención a que la resolución No. 003078 del ISS, por medio de la cual se ordenó el pago del retroactivo de la pensión de vejez al patrono, se expidió el 18 de mayo de 1993 (folio 9) y la demanda se presentó el 3 de febrero de 2003, (folio 3) es decir casi diez años después, se declarará prescrito dicho derecho.
4.- Igualmente, se encuentran prescritas las deducciones realizadas por la empresa desde el 18 de mayo de 1993 hasta el 2 de febrero de 2000.
5.- A folios 16, 17 y 18 aparece; un escrito de agotamiento de la vía gubernativa, y que tendría los efectos de interrupción de la prescripción, pero no consta en él la fecha de su elaboración ni en la que fue recibido en la empresa, y por lo tanto no es posible precisar a partir de qué momento se interrumpió la prescripción.
En consecuencia se revocará el fallo del juzgado, y en su lugar se declarará que las dos pensiones son compatibles y se condenará a la demandada a reintegrarle al demandante las sumas que le haya descontado a la pensión de jubilación por concepto de la pensión de vejez que le reconoció el ISS, que no se encuentren prescritas, es decir a partir del 3 de febrero del 2000. Dichas sumas serán indexadas.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de agosto de 2006, en el proceso seguido por ORLANDO ALMAZA MEZA contra la EMPRESA MUNICIPAL DE TELÉFONOS DE BARRANQUILLA hoy EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES E.S.P. En sede de instancia, REVOCA el fallo del juzgado y en su lugar se DECLARA que las dos pensiones son compatibles y se CONDENA a la demandada a reintegrarle al demandante la sumas de dinero que le descontó de su pensión de jubilación por concepto de la pensión de vejez que le reconoció el ISS, a partir del 3 de febrero de 2000. Dichas sumas deberán ser indexadas.
Sin costas en la segunda instancia, ni en el recurso extraordinario.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
ISAURA VARGAS DÍAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria