La responsabilidad de la matriz respecto de sus subordinadas opera en procesos de reorganización empresarial o liquidación forzosa de una sociedad

rtpersonasnatPor el efecto de la personalidad jurídica, cada una de las sociedades partícipes de la relación conservan total autonomía respecto de sus patrimonios, sin perjuicio de que la íntima relación que hay entre ellos haya hecho que el legislador estableciera para la matriz o controlante la obligación de presentar además de los estados financieros de propósito general individuales, difundir estados financieros de propósito general consolidados.

Concepto 475 / 22-07-2015 / Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

CONCEPTO 475 DE 2015

(22 julio)

 

Ref. Su solicitud de concepto(1)

Respetada doctora Arellano.

Se basa el objeto de estudio en atender la siguiente consulta:

“ Por medio del presente me permito elevar consulta a su entidad a fin de que resuelva el siguiente interrogante:

¿Cual es la responsabilidad de la matriz de las empresas de servicios públicos?

¿ Existe responsabilidad subsidiaria de la matriz en caso de insolvencia en una empresa de servicios públicos?

¿ Existe responsabilidad de la sociedad matriz en caso de liquidación voluntaria, obligatoria o forzosa de su sociedad subordinada tratándose de empresas de servicios públicos?

Antes de brindar una respuesta puntual, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos de la Ley 1755 de 2015; toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.

Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Ahora bien, en orde a atender su consulta, sea lo primero referir, que el régimen jurídico de las Empresas de Servicios Públicos fue establecido por la Ley 142 de 1994 en su artículo 19, bajo las siguientes premisas:

“ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:

19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras «empresa de servicios públicos» o de las letras «E.S.P.».

19.2. La duración podrá ser indefinida.

19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.

19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.

19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.

19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.

19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.

19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.

19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.

19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.

19.11. Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448 del Código de Comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.

19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.

19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen.

19.14. <Numeral INEXEQUIBLE>.

19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.

19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.

19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.” (subrayas fuera de texto).

Como puede apreciarse, el régimen de servicios públicos regló de manera especial y preferente ciertos aspectos relacionados con las Empresas de Servicios Públicos, pero en lo no dispuesto allí, remitió de manera directa a Código de Comercio en lo que atañe a sociedades anónimas.

Dentro de los aspectos no reglados en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se encuentran aquellos que constituyen el objeto de la consulta, esto es, la responsabilidad que atañe a las compañías matrices de empresas de servicios públicos, por lo que en dicha materia, habrá que remitir a la normativa general establecida para estos efectos, ante lo cual, conviene referir a lo señalado por la Superintendencia Financiera de Colombia mediante Oficio 220-057365 del 3 de diciembre de 2007, por el cual atiende una consulta jurídica:

 

“RESPONSABILIDAD DE LA MATRIZ O CONTROLANTE

El tercer Interrogante es el relacionado con la trascendencia o implicaciones de ser sociedad controlante y el alcance de que tiene la figura jurídica del control.

Entiende el Despacho que su pregunta apunta a dilucidar la responsabilidad de la matriz frente a las decisiones sociales adoptadas en la subordinada o controlada, tema que ha sido abordado en varias oportunidades por la Entidad, en los siguientes términos:

“En cuanto a la responsabilidad “en el control de la empresa matriz hacia la subordinada”, la ley sólo hace referencia expresa a la misma en el artículo 148, parágrafo de la Ley 222 de 1995, (artículo reproducido íntegramente en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006), que al efecto dispone “Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria (hoy reorganización empresarial o liquidación judicial), haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato( hoy proceso de reorganización empresarial), la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente.

Como se dijo anteriormente, por el efecto de la personalidad jurídica, cada una de las sociedades partícipes de la relación conservan total autonomía respecto de sus patrimonios, sin perjuicio de que la íntima relación que hay entre ellos haya hecho que el legislador de 1995 estableciera para la matriz o controlante la obligación de presentar además de los estados financieros de propósito general individuales, “preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados, que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un sólo ente.

Respecto a la responsabilidad de los asociados, esta sigue las reglas previstas por el legislador para cada una de las especies societarias, sin perjuicio de la previsión del artículo 148, parágrafo de la anterior ley, que consagra una responsabilidad subsidiaria para la matriz o controlante”(…)”. (Subrayas fuera de texto).

Como puede apreciarse, la Ley 222 de 1995 contemplaba en su artículo 148, la normativa existente en materia de responsabilidad subsidiaria de la matriz en relación con sus filiales o subsidiarias, y a pesar de encontrarse derogada, la previsión en cita fue retomada por la Ley 1116 de 2006, “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo 61 establece:

“ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente.

El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años.”

Ahora bien, con fundamento en los textos normativos analizados, la responsabilidad de la matriz respecto de sus subordinadas, opera en procesos de reorganización empresarial o liquidación forzosa de una sociedad y para el caso, una empresa de servicios públicos, en los términos de la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, ahora, artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, esto es partiendo de la base de que la matriz como controlante define el actuar de la subordinada, sin embargo, como lo ha referido claramente la Corte Constitucional(5), esta presunción es de hecho y no de derecho, y en ese sentido, admite prueba en contrario que desvirtúe la incidencia de la controlante en las actuaciones de la subordinada que dieron lugar a incurrir en las causales de liquidación.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

 

Cordialmente.

 

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

 

Proyectó: LM PADILLA & ASOCIADOS S.A.S – Contratista Oficina Asesora Jurídica.

 

NOTAS AL FINAL:

  1. Radicado SSPD 20155290349042

Tema: Responsabilidad de la Matriz de ESP en procesos liquidatorios

  1. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
  1. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
  1. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
  1. Sentencia C-510 de 997. RESPONSABILIDAD DE SOCIEDAD MATRIZ/PRESUNCION IURISTANTUM

La responsabilidad en cuestión tiene un carácter estrictamente económico y está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz, según lo expuesto, luego no puede afirmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurídica totalmente ajena a los hechos materia de proceso. Son precisamente las decisiones de la compañía controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad. Además, no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados. El objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos.

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Tomado de: Notinet

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