Los municipios no pueden crear tributos sin previa autorización legal 

empleadosconstruyenEl impuesto por rotura de vías públicas creado con el Concejo Municipal de Marinilla no es acorde con el ordenamiento legal colombiano, ya que solo las leyes pueden determinar la creación de nuevos tributos, de manera que la actuación unilateral del municipio no puede ser justificada con el argumento de la existencia de autonomía administrativa de la entidad territorial; si bien es deber de los municipios proteger el espacio público, también lo es que no pueden con sus actuaciones administrativas asumir responsabilidades que son exclusivas del legislador. 

Expediente 05001 23 31 000 2008 00631 02 (18992) / 17-03-2016 / Consejo de estado sala de lo contencioso Administrativo Sección Cuarta

Radicación: 05001233100020080063102 [18992]
Actor:  ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P.
Demandado: MUNICIPIO DE MARINILLA – ANTIOQUIA
Acción de nulidad- impuesto de rotura de vías

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 12 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que dispuso lo siguiente:

“PRIMERO: Declárase la nulidad de los artículos 159 y 160 del numeral 6 denominados IMPUESTOS, del Capítulo VI denominado normas generales, contenido en el artículo 1º del Acuerdo 57 de diciembre 12 de 1994, “por medio del cual se modifica el CAPÍTULO VI de los estatutos para la planeación del Municipio, aprobados mediante Acuerdo 065 de mayo de 1992” expedido por el Concejo Municipal de Marinilla (Ant), que fijaron el impuesto por Rotura de Vías y Ocupación de Vías respectivamente, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

ACTO DEMANDADO

Se demanda la nulidad del artículo primero del Acuerdo Municipal 57 de 12 de diciembre de 1994, expedido por el Concejo Municipal de Marinilla – Antioquia, en cuanto modifica los artículos 159 y 160 de los Estatutos para la Planeación del Municipio, cuyo texto es el siguiente:

Acuerdo Número 57

Por medio del cual se modifica el capítulo VI de los Estatutos para la Planeación del Municipio, aprobados mediante Acuerdo 065 de mayo de 1992

EL CONCEJO MUNICIPAL DE MARINILLA, en uso de sus atribuciones legales y en especial las conferidas por la Ley 136 de 1994

ACUERDA

ARTÍCULO PRIMERO: A partir de la vigencia del presente acuerdo, el capítulo VI de los estatutos para la planeación del Municipio quedará de la siguiente manera:

CAPÍTULO VI- Normas generales

[…]IMPUESTOS

[…]

“ARTÍCULO 159. OCUPACIÓN DE VÍA: El impuesto por ocupación de vías principales se cobrará en un 0.25% del valor de la base por metro cuadrado por día. Si se tiene una ocupación de vía superior a cinco (5) m2 sin autorización previa se cobrará el 25% más de lo causado.

“PARÁGRAFO 1° Las vías de carácter secundario tendrá su ocupación un valor igual a la mitad del de las vías principales.

 

“ARTÍCULO 160. ROTURA DE VÍA. Se cobrará por metro lineal, en los casos 1 y 2, y por m2 en los casos 3 y 4 dependiendo del tipo de vía, así:

 

“1, Rotura de vías de piso duro con ancho menor de 0.60 metros; 5% del valor de la base del m2 por metro lineal.

 

“2. Rotura en vías de piso duro con ancho mayor de 0.60 metros y menor de 1.0 metros, 7% del valor de la base del m2 por metro lineal.

 

“3. Rotura en vías de piso duro con un ancho mayor de 1.0 metro, 7% del valor de la base por metro cuadrado de rotura.

 

“4. Vías destapadas y zonas verdes, 1.0% del valor de la base por m2 de rotura.

 

“PARÁGRAFO: Se entiende por base del m2, el costo de construcción por m2 actualizado según los índices de CAMACOL a que se refiere el Art. 157”.

 

DEMANDA

 

ALCANOS DE COLOMBIA S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del  ARTÍCULO PRIMERO del Acuerdo Municipal 57 de 1994, expedido por el Concejo Municipal de Marinilla – Antioquia, en cuanto modificó los artículos 159 y 160 de los Estatutos para la Planeación del Municipio, relativos, en su orden, a los impuestos por ocupación de vías y por rotura de vías.

 

Invocó  como violadas las siguientes normas:

 

  • Artículos 1, 121, 150 No. 12, 287 No. 3; 313 No. 4, 315 y 338 de la Constitución Política;
  • Artículo 186 de la Ley 142 de 1994.
  • Artículo 32 (numeral 7) de la Ley 136 de 1994.

 

El concepto de la violación se sintetiza así:

 

Conforme con el numeral 12 del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República es el único órgano encargado de “establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley”.

 

Los impuestos por uso del suelo, permiso para rotura en vías públicas y ocupación en estas fueron creados por el Concejo Municipal sin facultades constitucionales ni legales para imponerlos, toda vez que el tributo se creó por el artículo 233 literal c) del Decreto Ley 1333 de 1986 y esta norma fue derogada por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, que es anterior al acto acusado.

 

Igual situación se predica respecto del impuesto por ocupación de vías, pues su cobro no está autorizado  por la ley y la norma en que se basó el acuerdo fue derogada.

 

El artículo 20 del Decreto 1504 de 1998 fue la norma que introdujo las licencias o permisos de ocupación de vías.  No obstante, esta disposición fue derogada por el Decreto 796 de 1999 y este, a su vez, fue derogado por el Decreto 1600 de 2005, precepto que también fue derogado por el artículo 136 del Decreto 564 de 2006.  Lo anterior significa que para la fecha de expedición del acto demandado no existía fundamento legal para establecer el tributo.

 

Conforme con lo expuesto, para la fecha de expedición del acuerdo demandado, el Concejo Municipal no contaba con autorización legal para establecer el tributo generado por la ocupación de vías, dado que no existía precepto legal que lo hubiese creado y si bien con posterioridad existió, la norma fue derogada y, por tanto, no podía ser aplicada, según el artículo 14 de la Ley 153 de 1887.

 

Por auto de 29 de mayo de 2008, confirmado por la Sala en providencia de 30 de junio de 2009, el Tribunal suspendió provisionalmente los efectos de las normas demandadas.

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

El Municipio de Marinilla – Antioquia,   se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

 

El concejo municipal puede determinar que a los bienes de uso público, como las  vías, se les permita un destino complementario, como instalar redes de servicios públicos de propiedad de las empresas de servicios públicos de naturaleza privada o bienes estatales fiscales o patrimoniales, cuando la empresa  propietaria de la red sea una entidad oficial o mixta.

 

En ese caso, no se trata de impuestos, sino de retribuciones propias por el uso de bienes municipales de dominio público, máxime si se tiene en cuenta que el particular que hace uso de estos, obtiene provecho de tales bienes.

 

El artículo 28 de la Ley 105 de 1993 faculta a los municipios para establecer tasas por el derecho de parqueo sobre vías públicas y el artículo 7 de la Ley 9 de 1989 permite a los municipios contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público.  Por lo tanto, los concejos están facultados para permitir la instalación de redes de servicios públicos en las vías públicas.

 

En el caso concreto, opera el fenómeno de la conversión del acto jurídico como “remedio” que subsana los vicios de que pueda adolecer el acto administrativo. Según la doctrina[1] “el legislador quiere que, en lo posible, los actos jurídicos produzcan efectos, por lo que, llegado el caso, debe procurarse convertirlo en otro diferente, siempre que se respete la voluntad probable de las partes”.[2]

 

Por lo tanto, el acto administrativo debe subsistir en el entendido de que el gravamen es una retribución económica por el uso para fines privados de un bien de dominio público y no un impuesto.

 

SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal declaró la nulidad de la norma parcialmente acusada. Los fundamentos de la decisión se resumen así:

 

El Consejo de Estado reiteradamente ha precisado que si bien el artículo 233 literal c) del Decreto 1333 de 1986 consagró el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas, dicha norma posteriormente fue derogada por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, motivo por el cual no existe fundamento legal del tributo.

 

Aunque en los planes de ordenamiento territorial los concejos tienen competencia para el manejo del espacio público, no pueden violar el principio de legalidad de los tributos.

 

El demandante alegó la aplicación de la denominada teoría de la “conversión del acto administrativo”, según la cual el juez  debe apartarse de la discusión tributaria y considerar que partiendo de la base del dominio que tiene el ente territorial sobre unos bienes de uso público, puede cobrar por su utilización.

 

Sobre el particular, independientemente de que la conversión no haya tenido un desarrollo legal y jurisprudencial en nuestro ordenamiento, en materia de acciones de simple nulidad, cuyos efectos se retrotraen al momento de la expedición del acto administrativo, su operatividad resulta discutible, máxime cuando se trata de aspectos tributarios. Además, fue clara la voluntad del Concejo de Marinilla de crear un impuesto.

 

RECURSO DE APELACIÓN

 

El demandado fundamentó el recurso de apelación así:

 

Cuando se aplica el fenómeno de la conversión en el derecho administrativo, carece de trascendencia el querer de la autoridad que emitió el acto y entran en juego consideraciones puramente objetivas, en esencia, si el acto, en principio inválido, puede transformarse en uno conforme con el ordenamiento jurídico. Es deber del juez adecuar las normas para que puedan mantenerse vigentes.

 

No es posible que el acto acusado hubiera creado los impuestos de ocupación y rotura de vías. Sin embargo, si se toman como tasas las sumas que el Concejo de Marinilla pretende cobrar en razón de la ocupación y rotura de vías, tales cobros hallan legitimidad en el artículo 16 de la Ley 962 de 2005, que  defiere a la autoridad competente la autorización del cobro de tasas. Idéntica conclusión se obtiene del artículo 7 de la Ley 9ª de 1989, que autoriza a los municipios para derivar aprovechamientos económicos del espacio público.

 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

 

El demandado no intervino en esta etapa procesal.

 

El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones:

 

Los motivos que tuvo el a quo para declarar la nulidad de las normas acusadas no fueron objeto de reparo por parte del demandado. Es así como el apelante acepta que cuando el concejo municipal creó el impuesto por rotura y ocupación de vías, no era legalmente posible.  Sin embargo, insiste en que el cobro debe entenderse como una tasa.

 

No es aceptable que el concejo municipal esté habilitado para crear tasas en virtud de la prohibición contenida en el artículo 16 de la Ley 962 de 2005. Por el contrario, el contenido de la referida prohibición hace referencia a la legalidad del tributo.

 

Adicionalmente, los artículos demandados, contenidos en el artículo primero del Acuerdo 57 de 1994, corresponden al impuesto que estaba consagrado en el artículo 1 literal j) de la Ley 97 de 1913, por el ‘uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas’, recopilado luego en el artículo 233 literal c) del Decreto 1333 de 1986.  No obstante, dicho impuesto fue derogado expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, razón por la cual los municipios no cuentan con autorización legal para establecerlo, pues tampoco ha sido revivido por ningún precepto legal posterior.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandado, la Sala decide sobre la legalidad del artículo 1º del Acuerdo Municipal 57 de 1994, expedido por el Concejo Municipal de Marinilla – Antioquia, en cuanto modificó los artículos 159 y 160 de los Estatutos para la Planeación del Municipio.

 

Sostiene el recurrente que en aplicación del fenómeno de la conversión del acto, pueden tomarse como tasas las sumas que el Concejo Municipal de  Marinilla pretende cobrar en razón de la ocupación de vías y de la rotura de vías, previstos en los artículos 159 y 160) del Acuerdo 57 de 1994. Ello, por cuanto si bien tales cobros no tienen fundamento legal como impuesto, hallan legitimidad en los artículos 16 de la Ley 962 de 2005 y 7 de la Ley 9 de 1989.

 

Sobre el particular, se advierte que, contrario a lo afirmado por el Municipio, el artículo 16 de la Ley 962 de 2005[3] desvirtúa la pretensión de este, toda vez que, de una parte, dicha norma es aplicable a la Administración PúblicaNacional, de la que no hacen parte los municipios[4], y, de otra, precisamente señala que las autoridades administrativas no pueden cobrar tasas, contribuciones, formularios o precio de servicios que no estén expresamente autorizados mediante norma con fuerza de ley.  Así, la norma en mención corrobora el principio de legalidad de los tributos, en concordancia con los artículos 338 y 150 No 12 de la Constitución Política.

 

Por su parte, el artículo 7 de la Ley 9 de 1989 “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”[5], permite a los municipios contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público y, por tanto, los concejos están facultados para permitir la instalación de redes de servicios públicos en las vías públicas. No obstante,  dicha norma no crea ningún tributo, sino que se limita a autorizar a las entidades territoriales para crear entidades encargadas de administrar el espacio público y consagra la posibilidad de que estas contraten con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de tales bienes.

 

En el caso concreto, no existe norma con fuerza de ley que autorice los cobros de que dan cuenta las normas demandadas, por las siguientes razones:

 

  1. Facultad impositiva territorial

 

Respecto del artículo 338 de la Constitución Política[6], la Corte Constitucional  ha  sostenido lo siguiente[7]:

 

“[…] es necesario destacar que el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios.

 

[…]

 

“Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar.

 

“Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos.

 

(…)

 

“Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (artículos 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de  costos  o  la  participación  en beneficios -como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales-, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución. (Negrillas fuera de texto).

 

De acuerdo con lo anterior, el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues, de lo contrario, se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los departamentos y municipios en tales aspectos.

 

No obstante, la Sala ha precisado que la mencionada competencia en materia impositiva de los municipios no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, dado que el poder tributario está atribuido al Congreso de la República y partir del establecimiento legal del impuesto, los entes territoriales pueden establecer, de conformidad con las pautas dadas por la Ley, los elementos de la obligación tributaria cuando aquella no los haya fijado directamente[8].

 

En consecuencia, en materia tributaria la facultad de los entes territoriales no es ilimitada, aunque pueden señalar los elementos de los tributos cuando la ley que los autoriza no los ha fijado directamente, siempre y cuando haya delimitado el hecho generador. Sobre el particular la Sala ha señalado lo siguiente[9]:

 

“…el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los Departamentos y Municipios en tales aspectos.

 

No obstante, debe advertirse que la mencionada competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora esta atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto, los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la Ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente”.

 

  1. Impuesto por rotura de vías

 

En el presente asunto se demandó el artículo primero del Acuerdo Municipal 57 publicado el 12 de diciembre de 1994, expedido por el Concejo Municipal de Marinilla – Antioquia, en cuanto modificó los artículos 159 y 160 de los Estatutos para la Planeación del Municipio, que regulan el impuesto por rotura y ocupación de vías.

 

Frente al impuesto por rotura de vías, la Sección precisó que los municipios no cuentan con autorización legal para imponerlo, toda vez que la norma que autorizaba a los concejos municipales y al Distrito Especial de Bogotá para crear y administrar un impuesto ‘por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas’, esto es, el artículo 1° literal j) de la Ley 97 de 1913, reproducido por el artículo 233, literal c) del Decreto 1333 de 1986[10], fue derogada expresamente por el artículo 186[11] de la Ley 142 de 1994[12], sin que ningún precepto legal posterior lo haya establecido[13].

 

Sobre el particular la Sección señaló que[14]:

 

“… al derogarse el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1996 (que recopilaba el literal j) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913), que permitía a los órganos de representación popular de los municipios establecer impuestos por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas, por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, sin que ningún precepto legal posterior lo haya establecido nuevamente, el Concejo Municipal de Armenia no contaba con norma legal que le permitiera establecer en su ámbito territorial, el “impuesto por la rotura de vías, plazas y lugares de uso público con el fin de ejecutar trabajos”. Precisamente en este sentido la Sala ya se ha pronunciado en sentencias de 28 de enero del 2000, Expediente 9723, C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán y de abril 12 de 2007, Expediente 15556. C.P. Dra. Ligia López Díaz. En consecuencia, ni la Ley 97 de 1913, ni el Decreto 1333 de 1986, constituyen fundamento legal del impuesto adoptado por el Concejo Municipal de Armenia en los artículos demandados del Acuerdo 033 de diciembre de 1999”.

 

Así pues, en el ordenamiento jurídico no existe ley que autorice la creación del  impuesto por rotura de vías, por lo que la autoridad tributaria municipal actuó sin autorización legal para imponerlo en su territorio, razón por la cual procedía la anulación del artículo 160 del Acuerdo 57 de 1994, como lo decidió el Tribunal.

 

Cabe anotar que al  momento de la publicación del Acuerdo 57 de 1994 (12 de diciembre de 1994) se había derogado expresamente el impuesto por rotura de vías[15] En consecuencia, no existía fundamento legal para crear el tributo, como  lo reconoció el demandado.

 

  1. Impuesto por ocupación de de vías

 

El artículo 159 del Acuerdo demandado estableció el impuesto por ocupación de vías en los siguientes términos:

 

“El impuesto por ocupación de vías principales se cobrará en un 0.25% del valor de la base por metro cuadrado por día.  Si se tiene una ocupación de vía superior a cinco (5) m2 sin autorización previa se cobrará el 25 más de lo causado.

 

“PARÁGRAFO 1º. Las vías de carácter secundario tendrá su ocupación un valor igual a la mitad del de las vías principales”.

 

Según quedó expuesto, el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, derogó expresamente el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, que disponía lo siguiente:

 

“Los Concejos Municipales y el Distrito Capital de Bogotá pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen conveniente para atender a los servicios municipales:

 

(…)

 

  1. c) Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”.

 

Conforme con el análisis anterior, la Sala reitera que, con relación al impuesto por el uso del espacio público, los municipios no tienen autorización legal para implantarlo, porque si bien el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, reproducido luego por el artículo 233 el literal c) del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los concejos municipales para crear y administrar  dicho impuesto, al ser derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, y no haber sido revivida por ningún precepto legal posterior, los entes municipales carecen de competencia para establecer y cobrar el mencionado gravamen[16].

 

En cuanto al argumento del demandado según el cual el artículo 28 de la Ley 105 de 1993[17] faculta a los municipios para establecer tasas por el derecho de parqueo sobre vías públicas, observa la Sala que dicha norma consagra la posibilidad de que los municipios y distritos puedan establecer “tasas por el derecho de parqueo sobre las vías públicas e impuestos que desestimulen el acceso de los vehículos particulares a los centros de las ciudades”.

 

Así, el artículo 28 de la Ley 105 de 1993 no creó el tributo que se pretende cobrar, toda vez que se trata de una tasa por el derecho de parqueo sobre las vías públicas, mientras que el acuerdo acusado regula un “impuesto por ocupación de vías”, cuya base se calcula teniendo en cuenta el metro cuadrado de ocupación de la respectiva vía, por lo cual se refiere a situaciones diferentes. Así lo precisó la Sala en un asunto similar[18]:

 

“…Como puede observarse, el artículo 28 de la Ley 105 de 1993 autorizó a los municipios y distritos para establecer tasas por el derecho de parqueo sobre las vías públicas y, tal atribución fue acogida por el Municipio de san Sebastián de mariquita en el Acuerdo 024 de 2008, artículo 133, mientras que el artículo 155 acusado, precisó, como hecho generador, la ocupación transitoria de la vía pública por obras de construcción y de urbanismo, por los equipos, vehículos o por el depósito de materiales, es decir, modificó el hecho generador,  por lo cual se trata de una tasa adicional que carece de sustento legal y que en consecuencia, viola el principio de legalidad tributaria”.

 

Entonces, el municipio de Marinilla no tenía competencia para crear o regular un tributo por ocupación de vías por ausencia de autorización legal.

 

Cabe advertir que en sentencias de 11 de octubre de 2012[19] y de 30 de mayo de 2013[20], la Sala modificó el criterio que en esta oportunidad se reitera, pues sostuvo que existe un tributo por el uso y rotura de vías, que tiene fundamento legal[21]. No obstante, en sentencia de 18 de febrero de 2016, rectificó su posición y concluyó que el derecho uso y rotura de vías no tiene fundamento legal, para lo cual sostuvo lo siguiente[22]:

 

“[…]

 

4.3. Pues bien, un reestudio del tema lleva a la Sala a modificar el criterio expuesto y a considerar que el tributo por el uso y excavación del espacio público no tiene fundamento legal, como se colige del análisis de las siguientes normas:

 

4.3.1. Ley 9 de 1989. Esta normativa regula los planes de desarrollo municipal, y la compraventa y expropiación de bienes.

En el artículo 7 ibídem, se otorgó facultades a los municipios para que: i) crearan entidades que administraran, desarrollaran y apoyaran financieramente el espacio público o, ii) contrataran con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del mismo.

 

Esta normativa no puede servir de fundamento legal para la imposición de un gravamen sobre las actividades de ocupación y excavación de vías, por cuanto en la misma no se contempló la posibilidad de que los costos derivados de la administración, y mantenimiento del espacio público se recuperaran mediante la imposición de un tributo, llámese impuesto o derecho.

 

Lo que contempla la norma es una facultad para entregar la administración de los espacios públicos a entidades públicas y privadas, sin que se especificara la forma en que se obtendría el sostenimiento económico de las mismas.

 

Mas aún, si se considerara que el artículo 7 de la Ley 9 de 1989 permite a los municipios el establecimiento de un impuesto o derecho, esa norma no resultaría aplicable dado que la Ley 142 de 1994, expedida con posterioridad a esa norma, derogó de forma expresa la facultad legal otorgada a los municipios para gravar la ocupación y excavación de vías públicas, regla, esta última, especial en materia impositiva, como que deroga explícitamente la posibilidad legal de imponer un impuesto.

 

Por lo demás, no resulta coherente sostener que sobre el mismo “hecho generador” se imponga un doble gravamen: el impuesto, con base en la Ley 97 de 1913 y concordantes –derogada por la Ley 142 de 1994-, y el derecho, con base en la Ley 9 de 1989.

 

4.3.2. Ley 105 de 1993. Estableció disposiciones sobre el transporte, la redistribución de competencias y recursos entre la Nación y entidades territoriales y, se reglamenta la planeación en el sector transporte.

 

En el artículo 28 de esa normativa se dispuso que los municipios y distritos pueden establecer tasas por el derecho de parqueo sobre las vías públicas, e impuestos que desestimulen el acceso de vehículos particulares a los centros de las ciudades.

 

En principio se advierte que esta normativa está dirigida a desestimular el acceso de los vehículos a los espacios públicos. Por consiguiente, el hecho generador que daría lugar al tributo sería únicamente el parqueo de vehículos en las vías públicas.

 

Con todo, se repite que la Ley 142 de 1994, norma posterior a la analizada, derogó de manera expresa la facultad que se otorgó a los municipios para gravar la ocupación y excavación de las vías públicas, sin que en otra norma de carácter legal se hubiere contemplado la posibilidad de establecer nuevamente un tributo sobre esas actividades.

 

4.3.3. Ley 388 de 1997. Esta norma modificó la Ley 9 de 1989.

 

En los artículos 11 a 13 describe los componentes de los planes de ordenamiento territorial-general y urbano-, en el que se le otorgan facultades a los municipios, entre ellas:

 

– Adoptar políticas a largo plazo para la ocupación, aprovechamiento y manejo del suelo, la localización y dimensionamiento de la infraestructura para el sistema vial.

-Definir procedimientos e instrumentos de gestión y actuación urbanística requeridos para la administración y ejecución de las políticas y decisiones adoptadas, incluida la adopción de los instrumentos para financiar el desarrollo urbano, tales como la participación municipal en la plusvalía.

 

Como se observa esta norma establece unos lineamientos generales que deben ser observados y desarrollados por los municipios en los planes de ordenamiento territorial, sin que en la misma se hubiere autorizado la imposición de un gravamen sobre el uso y excavación de las vías públicas.

 

4.3.4. Decreto 1504 de 1998. Decreto reglamentario del manejo del espacio público en los POT.

 

En el artículo 20 de esta normativa se previó que cuando para la provisión de servicios públicos se utilice el espacio aéreo o el subsuelo de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público, el municipio titular de los mismos podrá establecer mecanismos para la expedición del permiso o licencia de ocupación y utilización del espacio público y para el cobro de tarifas.

 

Sobre el particular el Consejo de Estado[23] ha indicado que:

 

“[E]l vocablo tarifa, contenido en el artículo 338 de la Carta Política, está usado por el constituyente en su sentido natural, según las acepciones que de él recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, esto es, “f. Tabla de precios, derechos o impuestos. 2. Precio Unitario fijado por las autoridades para los servicios públicos realizados a su cargo.  3. Montante (cuantía) que se paga por este mismo servicio”, por lo tanto, se encuentra referido a todas las formas de tributo previstas en dicho artículo: impuestos, contribuciones y tasas.

De lo expuesto se infiere que el cobro de una tarifa supone, necesariamente, la existencia de un tributo, puesto que sin éste carecería de razón de ser el establecimiento de la misma. Si no existe un tributo qué puede, entonces, ser materia de cobro?

 

Al respecto, la Sala observa que, en principio, le asistiría razón a la accionante, por cuanto en realidad, los apartes acusados de los artículos 20 y 23 del decreto 1504 de 1.998, no estarían haciendo otra cosa que creando implícitamente un tributo, en tanto autorizan a los municipios para establecer mecanismos para el cobro de tarifas, por los conceptos de que se habla en tales artículos, y ya se indicó cómo el cobro de una tarifa supone necesariamente la existencia de un tributo”.

 

Pero aun si se aceptare que esta norma faculta a los municipios para la imposición de un tributo por el uso del subsuelo o áreas del espacio público, lo cierto es que esa “autorización” fue impuesta en un decreto reglamentario, y no en la ley.

 

Ciertamente, la aludida autorización para cobrar por la utilización del subsuelo para la provisión de servicios públicos no aparece consignada expresamente en los enunciados de las normas que son objeto de reglamentación, esto es, los artículos 5 a 7 de la Ley 9 de 1989 y 11 a 13 de la Ley 388 de 1997.

 

Como se indicó, del contenido de las precitadas disposiciones legales no se desprende que crear entidades que apoyen financieramente el espacio público, o contratar con entidades privadas la administración, el mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público –artículos 5 a 7 Ley 9 de 1989-, o la adopción de instrumentos para financiar el desarrollo urbano, pueda concebirse como una autorización para establecer el cobro de tarifas por la utilización de las vías públicas –artículos 11 a 13 de la Ley 388 de 1997-.

 

Recuérdese que solo el legislador puede autorizar a los municipios para cobrar tributos como el contemplado en esta norma. Por tanto, no es posible hacerlo mediante un acto reglamentario del Gobierno.

 

Con todo, debe señalarse que el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998 fue derogado por el artículo 1 del Decreto 796 de 1999, el cual no previó la referida facultad[24].

 

Luego, el Decreto 796 de 1999 fue derogado por el Decreto 1600 de 2005[25], que a su vez, fue derogado por el Decreto 564 de 2006[26].

 

Posteriormente, el Decreto 564 de 2006 fue derogado por el artículo 138 del Decreto Reglamentario 1469 de 2010, y hasta el momento no se ha establecido mediante una norma de rango legal, impuesto, derecho o gravamen sobre ésta materia.

 

4.4. Como se observa, del recuento normativo de las disposiciones relativas al uso del espacio público no se verifica la autorización legal para el establecimiento de un tributo por la ocupación y excavación de vías públicas.

 

4.5. Por el contrario, en la Ley 142 de 1994, que reguló íntegramente la materia de servicios públicos domiciliarios, se consagraron los mecanismos que deben implementar los municipios para la ocupación o excavación de vías, sin que entre ellos se hubiere contemplado la posibilidad de gravar el uso de esos bienes públicos.

 

4.5.1. El artículo 57 ibídem dispone que las conducciones de acueducto y alcantarillado pueden atravesar las calles y, que para tal efecto la empresa interesada solicitará el permiso a la entidad pública correspondiente o al municipio[27].

Es decir, el derecho de ocupación temporal de inmuebles por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios fue regulado por el legislador y, lo restringió con fundamento en otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos – tales como el derecho a la propiedad y los bienes de uso público-, a la obligación de solicitar un permiso previo para realizar la conducción del acueducto, redes, excavaciones y, en general, para realizar trabajos y estructuras sobre vías.

 

4.5.2. En concordancia con lo anterior, el artículo 26 de la citada normativa dispuso que quienes prestan servicios públicos domiciliarios están sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

 

Además, previó que los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, en la parte subterránea de las vías. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

 

Esta norma obliga a los municipios a permitir la instalación de redes para el desarrollo de los servicios públicos, siendo el único requisito la expedición de licencias, otorgar garantías, y cumplir con las normas urbanísticas.

 

4.6. En ese entendido, es claro que la voluntad del legislador fue la de no gravar el uso de las vías públicas puesto que sobre el mismo solo estableció el requisito de solicitar una licencia previa, sin que se hubiere contemplado un cobro adicional. Esto se ratifica en el hecho de que la misma normativa derogó de forma expresa el impuesto por la ocupación y rotura de vías.

 

4.7. Así las cosas, se concluye que las Leyes 9 de 1989, 142 de 1994 y 388 de 1997 no consagraron la posibilidad de gravar el uso de las vías públicas, como tampoco establecen el derecho al cobro de un tributo que compense los costos por los servicios administrativos que se deriven para la entidad pública respectiva.

 

No puede considerarse que la facultad de administración o aprovechamiento económico establecida en la Ley 9 de 1989, ni los parámetros generales establecidos en la Ley 388 de 1997, puedan dar lugar a la imposición de un tributo, puesto que la autorización legal para crear gravámenes del orden territorial no puede ser de carácter indeterminado o ambiguo, ya que ello sería tanto como delegarle in genere a la respectiva entidad territorial el poder impositivo, que en el marco de la ley quiso el constituyente reservarle con exclusividad al Congreso de la República.

De ahí que el acto por el cual se crea un tributo debe fundamentarse en los principios de legalidad y certeza tributaria.

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó:

 

[…]

 

A su vez, no puede pretenderse que para cumplir con la administración del espacio público y la reglamentación del POT, los municipios o distritos puedan crear cualquier tipo de tributo, impuesto, tasa, derecho, contribución, etc., pues, se repite, en materia tributaria, la Constitución otorgó esa competencia a la ley.

 

Si bien los municipios tienen el deber de proteger el espacio público de acuerdo con los mencionados mandatos constitucionales y legales, es claro que, en cumplimiento de dicha obligación, no pueden arrogarse el ejercicio de funciones que no les han sido asignadas expresamente por el legislador.

 

4.8. En ese entendido, los municipios no están facultados para establecer un tributo por el uso y rotura de las vías públicas, en la medida en que este tipo de cobros solo pueden existir cuando la ley expresamente lo ha autorizado.” (Subraya la Sala)

 

Así, de acuerdo con el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala, que en esta oportunidad se reitera, el tributo por uso y rotura de vías  no tiene fundamento legal, por lo cual los municipios no pueden establecerlo en sus jurisdicciones,  como lo hizo el acto demandado.

 

Respecto al argumento del apelante en el sentido de que, en este caso, opera la conversión del acto administrativo como “remedio” para subsanar los vicios de que este pueda adolecer, motivo por el cual debe entenderse que el acto demandado creó una tasa y no un impuesto, advierte la Sala que no asiste razón al demandado. Lo anterior, porque no existe fundamento legal para la creación de ningún tipo de tributo por rotura de vías, por lo que el acto demandado no podría subsistir como si creara una tasa. Por ende, tampoco podría “remediar” el vicio de nulidad del acuerdo demandado, comoquiera que tendría el mismo vicio que pretende sanear. No prospera el cargo.

 

Las razones anteriores son suficientes para, previo levantamiento de la suspensión provisional de los efectos de las normas demandadas, confirmar la  sentencia apelada.

 

Finalmente, se advierte que si bien para la decisión del presente proceso se había designado conjuez, por existir empate entre los Magistrados que integran la Sala,  una nueva discusión del asunto, permite decidir sin necesidad de la intervención del Conjuez designado, por lo que, procede su desplazamiento.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 

F  A  L  L  A

 

LEVÁNTASE la suspensión provisional de los efectos de las normas demandadas, ordenada en primera instancia por auto de 29 de mayo de 2008 y confirmada  por la Sala en providencia de 30 de julio de 2009.

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

 

ACÉPTASE la renuncia al poder presentada por la abogada MARCELA TAMAYO ARANGO, como apoderada del demandado, según escrito del folio 354 del expediente. RECONÓCESE a DIEGO ALEJANDRO OSPINA ARISTIZÁBAL y a EDWARD LEÓN GÓMEZ GONZÁLEZ como apoderados del municipio demandado, en los términos del poder que está en el folio 365 del expediente.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA                HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS             Presidente                                                               SALVO VOTO 

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ   JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

[1] Derecho Administrativo General, 8ª Edición, Señal Editora, Medellín, 2010, pág 185 y 186.

[2] Folio 266

[3] ARTÍCULO 16. COBROS NO AUTORIZADOS. Ningún organismo o entidad de la Administración Pública Nacional podrá cobrar, por la realización de sus funciones, valor alguno por concepto de tasas, contribuciones, formularios o precio de servicios que no estén expresamente autorizados mediante norma con fuerza de ley o mediante norma expedida por autoridad competente, que determine los recursos con los cuales contará la entidad u organismo para cumplir su objeto.

[4] Conformada por la Presidencia de la República, los Ministerios y los Departamentos Administrativos como organismos principales de la Administración; por las superintendencias y los establecimientos públicos como organismos adscritos, y por las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta como organismos vinculados a la Administración.

[5] Artículo 7º.- Los municipios y la Intendencia Especial de San Andrés y Providencia podrán crear de acuerdo con su organización legal, entidades que serán responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el espacio público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales. Así mismo, podrán contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los bienes anteriores.

[6] ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

[7] C-413 de 1996.

[8] Sentencia de 9 de julio de 2009, exp 16544

[9] Ibídem

[10] ARTICULO 233. Los Concejos Municipales y el Distrito Especial de Bogotá<2>, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales:

“…

‘c. Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas.’

[11] Artículo 186. Deróganse, en particular, el artículo 61, literal «f», de la Ley 81 de 1988; el artículo 157 y el literal «c» del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986; el inciso segundo del artículo 14; y los artículos 58 y 59 del Decreto 2152 de 1992; el artículo 11 del Decreto 2119 de 1992; y el artículo 1° en los numerales 17,18, 19, 20 y 21 y los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 2122 de 1992.

[12] Publicada en el Diario Oficial N° 41.433.Año CXXX. Bogotá, D.C., lunes 11 de julio de 1994.

[13] Sentencias del 28 de enero de 2000, Exp. 9723, C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán, del 12 de abril de 2007, Exp. 15556, C.P. Dra. Ligia López Díaz y del 3 de mayo de 2007, Exp. 15374, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

[14] Sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 15374.

[15] La Ley 142 de 1994, que en su artículo 186 derogó el impuesto por ocupación y rotura de vías, se publicó el 11 de julio de 1994.

[16] Sentencias de  28 de enero de 2000 exp. 9679 y 9723 M.P. Daniel Manrique Guzmán.

[17] “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”.

[18] Sentencia del 9 de agosto de 2012, exp. 18084.

[19] Expedientes 17753, 17749, 17731

[20] Expediente 17752

[21] La ponente de esta sentencia aclaró el voto en las sentencias dictadas dentro de los expedientes 17753, 17749, 17731 y 17752, porque aun cuando se anularon los actos demandados, la Sala concluyó que el tributo por el uso y rotura de vías existe y tiene fundamento legal, conclusión que no  compartió porque, como lo expuso en las aclaraciones correspondientes, ese tributo no tiene fundamento legal.

[22] Exp 19074. C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencias de 25 de febrero de 2016, exp  20417 y 19827, ambas con ponencia del mismo Consejero.

[23] Sentencias del 10 de junio de 1999 expediente No. 5029 y del 7 de octubre de 1999, expediente No. 5487.

[24] El Decreto 796 de 1999 modificó el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 20- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 142 de 1994, cuando para la provisión de servicios públicos se utilice el espacio aéreo o el subsuelo de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público, el municipio o distrito titular de los mismos podrá establecer mecanismos para la expedición del permiso o licencia de ocupación y utilización del espacio público. Dichos permisos o licencias serán expedidos por la Oficina de Planeación Municipal o Distrital o la autoridad municipal o distrital que cumpla sus funciones”.

[25] Artículo  78. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial los artículos 1º al 34, 64, 78, 79 y 82 al 89 del Decreto 1052 de 1998, los artículos 20, 21, 23 y 24 del Decreto 1504 de 1998, el Decreto 796 de 1999 y el Decreto 1379 de 2002.

[26] Artículo  136. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial los artículos 35 a 74, 80 y 81 del Decreto 1052 de 1998, los Decretos 089 y 1347 de 2001, el Decreto 047 de 2002 y el Decreto 1600 de 2005, salvo lo dispuesto en el inciso primero de su artículo 57 y modifica y adiciona los parágrafos de dicho artículo.

[27] ARTÍCULO 57. FACULTAD DE IMPONER SERVIDUMBRES, HACER OCUPACIONES TEMPORALES Y REMOVER OBSTÁCULOS. Cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione. Las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica y gas combustible, conducciones de acueducto, alcantarillado y redes telefónicas*, podrán atravesar los ríos, caudales, líneas férreas, puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos, y otras líneas o conducciones. La empresa interesada, solicitará el permiso a la entidad pública correspondiente; si no hubiere ley expresa que indique quien debe otorgarlo, lo hará el municipio en el que se encuentra el obstáculo que se pretende atravesar.

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