No es posible descontar al trabajador el valor de la incapacidad cuando la negación de éstas es por culpa del empleador

ahorro-programadoEl pago de cotizaciones por fuera de los plazos previstos en el Decreto 1670 de 2007 genera el no pago de incapacidades por parte de la EPS, de forma tal que si el empleador de forma continua o discontinua no pagó aportes en las fechas máximas establecidas, deberá asumir el pago de la prestación económica derivada de la incapacidad. 

Concepto 205533 / 2012-09-17 / Ministerio de Salud y Protección Social

Asunto: Empleador asume el pago de incapacidades no reconocidas

Señor

JUAN CARLOS SUAREZ GONZÁLEZ

jucasugo@yahoo.es

Respetado señor Suarez:

Hemos recibido su comunicación en la cual solicita se le informe cuál es la disposición que señala que corresponde al empleador pagar las incapacidades negadas por la EPS y si éstas pueden ser descontadas al trabajador de su salario.

Al respecto, le informamos que efectivamente, las disposiciones vigentes han establecido que ante el no pago oportuno y completo de los aportes, se sanciona al trabajador con el no reconocimiento de las incapacidades. Lo anterior encuentra su sustento en el Artículo 9 del Decreto 783 de 2000 que modifica el numeral 1 del Artículo 3 del Decreto 047 de 2000 que indica:

“1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado, un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión”.

Así mismo, el Decreto 1804 de 1999 señala en el Articulo 21 que los empleadores y trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones al sistema durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho. (el resaltado es nuestro)

Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora”.

A su vez, la misma disposición señala que serán de cargo del empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.

En este orden de ideas se tiene que el pago de cotizaciones por fuera de los plazos previstos en el Decreto 1670 de 2007 genera el no pago de incapacidades por parte de la EPS, de forma tal que si el empleador de forma continua o discontinua no pagó aportes en las fechas máximas establecidas, deberá asumir el pago de la prestación económica derivada de la incapacidad. Sin perjuicio de lo previsto por la normativa anteriormente señalada, es necesario informar que las reglas allí contenidas deben ser interpretadas al amparo de la teoría jurisprudencia! del allanamiento a la mora desarrollada por la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos así:

Sentencia T – 059 de 1997:

“… Excepción de contrato no cumplido-no pago oportuno de aportes/allanamiento a la mora-recibo de aportes debidos en salud/entidad promotora de salud-atención por recibo de aportes debidos

Si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no cumplido, a partir de la fecha en que no está obligado por reglamento a satisfacer la prestación debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la E.P.S hubiera allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, la E.P.S no puede suspender el servicio de atención al usuario ni alegar la pérdida de antigüedad acumulada por cuanto habría violación del principio de buena fe y no sería viable alegar la excepción de contrato no cumplido. Si la E.P.S se allana a cumplir, pese a que no ha recibido el aporte del beneficiario, es obvio que no puede suspender el servicio que venía prestando, en primer lugar, porque hay un término de seis meses que la ley señala para no perder la antigüedad acumulada y en segundo lugar, porque el recibo extemporáneo de las cuotas allanó aún más el incumplimiento. Pero si no hay allanamiento y hay mala fe del beneficiario incumplido, la EPS puede invocar la excepción de contrato no cumplido…”

Sentencia T –1324 de 2005:

“…Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia T-355 de 2005 (MP Dr. Rodrigo Escobar Gil) reiteró la jurisprudencia según la cual se establecieron ciertas reglas que permiten determinar la idoneidad de la mencionada acción en el caso concreto, definidas en la sentencia T-641 de 2004, en los siguientes términos

a.    En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protección por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido – tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias T-175199, T-210/99, T-362199, T-496/99, T-497/02 y T­664/02).

b.    Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T­210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).

c.    La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).

d.    Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T­-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-­1224/01, T-211/02, T-707/02 y T-996/02).

e.    Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo. (T-999 de 2003).

f.      De conformidad con el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, esta Corporación ha precisado que como requisito para el reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad, es necesario que la afiliada haya cotizado, como mínimo, durante la totalidad del periodo de gestación… [4]

De igual forma, la Sentencia T — 760 de 2008 en uno de sus apartes señaló:

“… (vi) Allanamiento a la mora. Cuando una EPS no ha hecho uso de los diferentes mecanismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los apodes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones…”

Es con fundamento en los anteriores apartes jurisprudenciales que se colige que las acciones de cobro que adelanten las EPS con el fin de evitar el allanamiento a la mora deben efectuarse por escrito, toda vez que este es el único medio de prueba que efectivamente demuestra el haber efectuado el cobro. Ahora bien, de acuerdo con las Sentencias de la Corte Constitucional, debe reiterarse que el requerimiento de cobro que efectúe la EPS a su afiliado, tiene por objeto el impedir la configuración del allanamiento a la mora, lo que significa que si el afiliado paga de forma extemporánea sus aportes sin que haya mediado cobro por parte de la EPS, se entenderá que la entidad promotora se ha allanado a la mora y como tal, debe asumir el pago de la incapacidad.

Ahora bien, no es posible descontar al trabajador el valor correspondiente a la licencia o incapacidad cuando la negación de éstas es con ocasión o por culpa del empleador, como ocurre cuando éste paga de manera incompleta o inoportuna las cotizaciones.

La presente consulta, se atiende en los precisos términos del Artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente,

DENISSE GISELLA RIVERA SARMIENTO

Directora Jurídica ( E )

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