Con motivo de la elaboración de los estudios de precios de transferencia del año gravable 2014, es conveniente identificar las operaciones que deben ser objeto de análisis por parte de los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios para establecer si cumplen con el principio de plena competencia, como lo ordenan los artículo 260-1 y siguientes del Estatuto Tributario.

Con este fin, es necesario repasar las operaciones que se encuentran taxativamente descritas en los artículos 260-1 y 260-7 del Estatuto Tributario, que deben ser analizadas cuando se realizan con los siguientes personas o sociedades: 

• Vinculadas del exterior
• Vinculadas en zona franca
• Personas, sociedades, entidades o empresas ubicadas, residentes o domiciliadas en paraísos fiscales calificados como tales por el Gobierno nacional (DR 2193 de 2013 modificado por los Decretos 1966 y 2095 de 2014).

Sin embargo, a esta lista la DIAN adicionó por vía de interpretación de la DIAN (Concepto No. 57300 de 2014) las operaciones realizadas con sucursales en Colombia de sociedades extranjeras con domicilio en paraísos fiscales,  Esto con fundamento en los siguientes argumentos:

• Los pagos o abonos en cuenta a favor de personas o entidades que se encuentren constituidas, localizadas o en funcionamiento en paraísos fiscales, calificados como tales por el Gobierno Nacional, no serán constitutivos de costo o deducción salvo que se haya efectuado la retención en la fuente por concepto de Impuesto sobre la Renta.
•  Sin perjuicio de lo anterior, los pagos o abonos en cuenta a favor de personas, so­ciedades, entidades o empresas, vinculadas o no vinculadas, que se encuentren consti­tuidas, localizadas o en funcionamiento en paraísos fiscales, son constitutivos de costo o deducción cuando se documente y demuestre el detalle de las funciones realizadas, activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos para la realización de las actividades que generaron los mencionados pagos y siempre que se haya efectuado la retención en la fuente, cuando exista la obligación de realizarla.
• El parágrafo 3° del artículo 260-7 del Estatuto Tributario establece:

“Parágrafo 3°. Cuando los contribuyentes del impuesto sobre la renta y comple­mentarios realicen operaciones que resulten en pagos a favor de personas, sociedades, entidades o empresas ubicadas, residentes o domiciliadas en un paraíso fiscal, dichos contribuyentes deberán documentar y demostrar el detalle de las funciones realizadas, activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos por la persona o empresa ubicada, residente o domiciliada en el paraíso fiscal para la realización de las actividades que generaron los mencionados pagos, so pena de que, dichos pagos sean tratados como no deducibles del impuesto sobre la renta y comple­mentarios”.

• Acorde con el artículo 20-1 ibídem, “se entiende por establecimiento permanente un lugar fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier otra entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, según el caso, realiza toda o parte de su actividad”, concepto que comprende, entre otros, las sucursales.
• A la luz del artículo 263 del Código de Comercio, “son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domi­cilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”.
•  A pesar de que el proveedor de bienes y servicios se trate de una sucursal ubicada en el territorio nacional, lo cierto es que la beneficiaria del pago no es otra que la sociedad con domicilio en el paraíso fiscal; toda vez que la primera, al tratarse únicamente de un instrumento –conjunto de bienes organizados– para desarrollar total o parcialmente la actividad comercial de la segunda, no ostenta personería jurídica, y por tanto, se exige atender lo previsto en los artículos 124-2 y 260-7 parágrafo 3° del Estatuto Tributario, so pena de que la sociedad colombiana no pueda llevar como costo o deducción en el impuesto sobre la renta y complementarios los pagos o abonos en cuenta efectuados en los anteriores términos.
•  Reitera la tesis jurídica contenida en el Concepto número 031855 del 26 de mayo de 2014:“Comoquiera que el artículo 260-7 del Estatuto Tributario, sin derogar ni eximir el cumplimiento de lo señalado por el artículo 124-2 referido, permite de manera excepcio­nal la procedencia de la deducción bajo estudio cuando se presente la documentación y pruebas que demuestren la realidad y transparencia de la transacción, subsiste la obligación de efectuar la retención en la fuente en aquellos casos en que por mandato legal deba ser practicada. (…)
• En la medida en que el artículo 124-2 no fue derogado por la Ley 1607 de 2012, sus previsiones siguen siendo aplicables para el reconocimiento de la deducción de costos y gastos, sin menoscabo de la posibilidad de demostrar, en los términos del artículo 260-7, la realidad y transparencia de la operación para la procedencia de deducciones en aquellos casos en que –por prescripción legal– no sea procedente la realización de la retención en la fuente”

En consecuencia, es necesario precisar los efectos de esta interpretación jurídica sobre las operaciones con sucursales en Colombia de sociedades domiciliadas ubicadas en paraísos fiscales

• Están obligados a presentar la declaración informativa todas las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios en Colombia que soliciten como costo o deducción los pagos realizados a la sucursal colombiana de la sociedad extranjera con domicilio en paraísos fiscales, sin importar la cuantía de sus ingresos o patrimonio bruto declarado en el año gravable 2014.

• Están obligados a preparar y enviar la documentación comprobatoria todas las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que soliciten como costo o deducción los pagos realizados a la sucursal colombiana de la sociedad extranjera con domicilio en paraísos fiscales, cuando la cuantía de la operación supere 10.000 UVTs ($274.850.000 año base 2014).

Es necesario tener en cuenta, que cuando el beneficiario del pago se trate de un no vinculado, se dificultará documentar y detallar las funciones, riesgos, activos y personal involucrado por parte de la sociedad extranjera, luego el estudio debería elaborarse con la mejor información disponible aplicando la metodología de precios de transferencia de acuerdo con las directrices de la OCDE y las normas reglamentarias vigentes en Colombia.

• En cuanto a la retención en la fuente como requisito para la deducibilidad de estos pagos, el citado concepto expresa que subsiste la obligación de efectuar la retención en la fuente en aquellos casos en que por mandato legal deba practicarse. En este sentido la doctrina no ha sido uniforme porque en algunos conceptos de la DIAN se establece como requisito para la deducibilidad la práctica de la retención. En nuestra opinión, consideramos que no debería aplicarse en este caso la retención del parágrafo del artículo 408 del Estatuto Tributario a la tarifa del 33%, sino que por tratarse de un pago que constituye renta de fuente nacional efectuado a una sucursal en Colombia de una sociedad extranjera, se debería aceptarse practicar la retención en la fuente a las tarifas generales aplicables a las sociedades domiciliadas en el país, según el concepto del pago al cual correspondan.

Debido a que algunos países aparecían en la lista de paraísos fiscales emitida por el Gobierno Nacional mediante el Decreto Reglamentario 2193 del 7 de octubre de 2013, vigente a partir del año 2014 y posteriormente fue modificada un año después mediante los Decretos Nos. 1966 del 7 de octubre del 2014 y 2095 del 21 de octubre de ese mismo año, excluyendo de la lista aquellos que habían suscrito acuerdos de intercambio de información tributaria, tales como:  Anguila, Bailiazgo de Jersey, Isla de Man, Islas Caimán, Islas Vírgenes Británicas, Principado de Andorra, Principado de Liechtenstein y República de Chipre, Barbados Emiratos Árabes Unidos Principado de Mónaco República de Panamá, con efectos a partir del año 2015, recomendamos revisar si se tuvieron operaciones durante el año 2014, directamente con personas o sociedades ubicadas, residentes o domiciliadas en los países que se encontraban en la lista que se encontraba vigente en dicho año o con sus sucursales en Colombia, debido a que tendrían que cumplir con las obligaciones relativas a la retención en la fuente y a la presentación, elaboración y envió de la declaración informativa y/o la documentación comprobatoria de precios de transferencia, por dicho año gravable.

Fuente: Jorge E. Rodríguez R., Rodríguez Consultores & Asociados Ltda. Boletín 172 – 2015.