Las sanciones administrativas de tipo pecuniario parecen insuficientes ante la necesidad de penalizar la evasión y elusión tributaria en Colombia.
El legislador de nuestro país ha entendido que las sanciones administrativas no han sido lo suficientemente persuasivas para que los contribuyentes cumplan voluntariamente con sus obligaciones tributarias. Prueba de ello son las altas tasas de evasión e incumplimiento que, según el Gobierno colombiano, alcanzan aproximadamente los 65 billones de pesos anuales[1].
Los delitos fiscales se encuentran tipificados en los artículos 434A y 434B del Código Penal. Las conductas allí descritas corresponden a hechos objeto de sanción administrativa, tales como la omisión de activos e ingresos y la inclusión de pasivos, costos o gastos inexistentes en las declaraciones tributarias.
Teniendo en cuenta que la Ley 2277 de 2022 estableció penalización para los delitos fiscales, se esperaría un mayor recaudo tributario y, por ende, una menor evasión. La Corte Constitucional señaló en la Sentencia C-557/19 que la penalización de estas conductas “tiene por objeto disuadir la evasión y el abuso en materia tributaria, a fin de aumentar el recaudo fiscal”.
Ahora bien, la forma en que están descritos tanto la pena como el hecho o conducta penal llama la atención dado que, si el contribuyente realiza el pago de impuestos, sanciones e intereses, la acción penal se extinguirá hasta por dos ocasiones. Es decir, un contribuyente podría incurrir en estos hechos o conductas criminales hasta dos veces y, si paga, la acción penal no continúa. Esta medida, en última instancia, no favorece el efectivo cumplimiento de las obligaciones tributarias, pues al contar con dos oportunidades, el contribuyente podría pensar que tiene margen para evadir, confiando en que, si no es detectado por la autoridad tributaria, no enfrentará sanciones y, en caso de serlo, bastará con pagar.
El reto de la administración tributaria consiste en detectar con prontitud los incumplimientos, proferir los actos administrativos correspondientes (liquidaciones oficiales de revisión o aforo) y someterlos a revisión previa por parte de un comité dirigido por el director general, a fin de presentar una petición especial ante la Fiscalía General de la Nación.
Como podemos observar, no se trata de una acción penal que pueda iniciarse con la sola denuncia o conocimiento de la ocurrencia de un delito. Por ello, el legislador ha establecido, en primer lugar, que la DIAN podrá solicitar el inicio de la acción penal mediante una petición especial presentada por un comité dirigido por el director general o su delegado. En segundo lugar, esta acción solo procederá si no hay recursos en trámite en la vía administrativa o si no existe una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados sean completos y verdaderos.
En este orden de ideas, la sola tipificación de conductas omisivas o evasivas en las declaraciones tributarias no será suficiente. La administración tributaria no solo deberá detectar y sancionar los incumplimientos, sino también educar y persuadir a los contribuyentes para fomentar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Para los contribuyentes y sus asesores, actuar con debida diligencia les brinda seguridad jurídica, previene el daño reputacional y protege su buen nombre en caso de verse involucrados en un proceso penal.
Una vez que la autoridad tributaria presente peticiones especiales ante la Fiscalía General de la Nación, bajo la premisa de colaboración armónica (artículo 113 de la Constitución Política de Colombia), se empezarán a ver los resultados concretos en cuanto a la disminución de la evasión y se podrán obtener mayores recaudos fiscales.
[1] Diario de la Republica 8 de agosto de 2022.
Héctor Rueda Torres
Abogado especializado en Gerencia Tributaria
