Se entiende por el derecho de retiro la facultad que se tiene con el fin de evitar que en determinadas decisiones de gran trascendencia para el ente societario se puedan presentar abusos respecto de los accionistas minoritarios, entonces permitiendo que los socios ausentes o disidentes la posibilidad de separarse en forma anticipada de la sociedad, con el consecuente reembolso del capital aportado, en aquellos eventos en los cuales el máximo órgano social adopte la cancelación de la inscripción en el RNVE..

 Concepto 12604 / 12-11-2015 / Superintendencia Financiera de Colombia

Fuente: Superintendencia Financiera de Colombia

 Superintendencia Financiera de Colombia

 Concepto 2015112604-004

 12 de noviembre de 2015

EMISORES, CANCELACIÓN INSCRIPCIÓN, DERECHO DE RETIRO, ACCIONISTAS MINORITARIOS

Síntesis: El derecho de retiro tiene por finalidad el evitar que en determinadas decisiones de gran trascendencia para el ente societario se puedan presentar abusos respecto de los accionistas minoritarios. Es por ello que la ley otorga a los socios ausentes o disidentes la posibilidad de separarse en forma anticipada de la sociedad, con el consecuente reembolso del capital aportado, en aquellos eventos en los cuales el máximo órgano social adopte la cancelación de la inscripción en el RNVE.

«(…) comunicación mediante la  cual informa que el emisor (…) por solicitud de sus accionistas (…) convocó a reunión extraordinaria de accionistas con el objeto de decidir sobre la cancelación de la inscripción de las acciones del citado emisor en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE y en la Bolsa de Valores de Colombia S.A.

De otra parte, solicita se informe “SI EXISTE ALGUNA FORMA EN QUE LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS SE PUEDAN DEFENDER FRENTE A ESTAS VOTACIONES SIENDO QUE LOS SOLICITANTES CONTROLAN MAS DEL 80% DE LAS ACCIONES EN CIRCULACION.”

Adicionalmente, requiere de esta superintendencia la vigilancia de las actuaciones en la asamblea extraordinaria de accionistas que se llevará a cabo (…).

Sobre el particular, de manera atenta, me permito efectuar los siguientes comentarios:

El artículo 379 del Código de Comercio establece que cada acción confiere a su propietario el derecho de “(…) participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella”

Por su parte, el artículo 5.2.6.1.2 del Decreto 2555 de 2010 dispone que “Los emisores que tengan sus acciones inscritas en bolsa de valores podrán cancelar dicha inscripción por decisión de la asamblea general de accionistas, tomada por mayoría de los votos presentes en la respectiva reunión. (…)”

Ahora bien, el artículo 5.2.6.1.2 en cita establece que la asamblea de accionistas con la mayoría de los votos presentes en la reunión, puede adoptar o no la decisión de cancelar la inscripción de las acciones de un emisor de valores en el RNVE y en la bolsa de valores. En ese orden, será la asamblea de accionistas con la mayoría exigida por el artículo 5.2.6.1.2 ibídem, quien decida o no sobre dicha cancelación.

En ese sentido, en materia de decisiones de asamblea de accionistas, la validez y obligatoriedad de las mismas depende de que se hayan adoptado con el lleno de los requisitos legales y/o estatutarios en cuanto a convocatoria, quórum y que la misma se haya acogido con el número de votos exigido en la ley o en el contrato social.

En punto a su solicitud respecto de mecanismos de protección, es de señalar que el artículo 5.2.6.1.2 del Decreto 2555 de 2010 dispone para tal efecto que:

“(…) los accionistas que aprobaron la cancelación deberán promover una oferta pública de adquisición sobre las acciones de propiedad de los accionistas ausentes o disidentes de dicha reunión, o sus causahabientes, y sobre los bonos convertibles en acciones en circulación de la sociedad.

La oferta pública de adquisición deberá formularse dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de la asamblea en la cual se tomó la decisión de cancelación. En el evento en que la oferta no sea formulada en dicho término quedará sin efecto la decisión tomada por la asamblea general de accionistas.

Parágrafo 1. Para efectos de adelantar la oferta pública de adquisición de que trata el presente artículo deberá darse cumplimiento, en todo aquello que resulte pertinente, a lo establecido en las normas generales sobre ofertas públicas de adquisición. (…)

Parágrafo 3. Las acciones pertenecientes a los accionistas que votaron a favor de la cancelación, en caso de ser enajenadas, no transmitirán al adquirente el derecho de concurrir a la oferta pública de adquisición a que se refiere el presente artículo. Los accionistas que votaron a favor de la cancelación no podrán negociar sus acciones en la bolsa y, en caso de realizarlo por fuera de ella, en los supuestos permitidos por la regulación, deberán informar de dicha circunstancia a los potenciales adquirentes. En todo caso, los accionistas que votaron a favor de la cancelación serán responsables por los perjuicios que causen a los adquirentes de buena fe que no puedan concurrir a la oferta pública de adquisición. (…)”

Así mismo, el artículo 5.2.6.1.4 del mismo ordenamiento, establece cómo se debe determinar el precio de la oferta pública de adquisición:

“El precio de la oferta pública de adquisición que deberán formular los accionistas que votaron a favor de la cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE y en bolsa de valores deberá ser determinado por una entidad avaluadora independiente cuya idoneidad e independencia serán calificadas previamente y en cada oportunidad por la Superintendencia Financiera de Colombia. El costo del avalúo estará a cargo de la sociedad emisora.

Cualquier accionista que hubiere votado a favor de la cancelación, y que tenga la intención de realizar la oferta pública de adquisición deberá, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de la asamblea en la cual se tomó la decisión de cancelación, someter a consideración de la Superintendencia Financiera de Colombia la entidad avaluadora que determinará el precio.

En el evento en que varios accionistas manifiesten su interés en realizar la oferta dentro del plazo mencionado, todos ellos estarán obligados a efectuarla a prorrata de su participación. Si se llegaren a someter a consideración de la Superintendencia Financiera de Colombia varios avaluadores, se concederá un plazo de cinco (5) días hábiles para que los accionistas interesados sometan a consideración de la Superintendencia Financiera de Colombia una sola entidad avaluadora. En caso que los accionistas no logren proponer un solo avaluador, la Superintendencia Financiera de Colombia lo designará de los postulados por aquellos.

En caso que la Superintendencia objete el o los avaluadores presentados, los accionistas tendrán un plazo de diez (10) días calendario para presentar un nuevo avaluador. La objeción deberá ser motivada. Si vencidos los treinta (30) días calendario a que se refiere el presente artículo ningún accionista hubiere manifestado su intención de realizar la oferta, todos los accionistas que votaron a favor de la cancelación estarán obligados a realizarla a prorrata de su participación, para lo cual tendrán un plazo de diez (10) días calendario para someter a consideración de la Superintendencia Financiera de Colombia un avaluador. “

Lo contemplado en las normas en comento, es el mecanismo de protección que contempla la normatividad del mercado de valores para los accionistas minoritarios, en el evento en que se decida en la reunión de asamblea extraordinaria de accionistas la cancelación de la inscripción de la acción de (…) en el RNVE y en la bolsa de valores, obligando a los accionistas que votaron a favor de la decisión, promover una oferta pública de adquisición cuyos destinatarios serían los accionistas ausentes o disidentes de dicha reunión, o sus causahabientes.

De otro lado, el artículo 12 de la Ley 222 de 1995 establece como mecanismo de protección a los accionistas minoritarios, la figura del derecho de retiro, así:

“(…) En las sociedades por acciones también procederá el ejercicio de este derecho en los casos de cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valores o en bolsa de valores.

PARAGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se entenderá que existe desmejora de los derechos patrimoniales de los socios, entre otros, en los siguientes casos:

1. Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad.
2. Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución de capital.
3. Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción”

El derecho de retiro tiene por finalidad el evitar que en determinadas decisiones de gran trascendencia para el ente societario se puedan presentar abusos respecto de los accionistas minoritarios. Es por ello que la ley otorga a los socios ausentes o disidentes la posibilidad de separarse en forma anticipada de la sociedad, con el consecuente reembolso del capital aportado, en aquellos eventos en los cuales el máximo órgano social adopte la cancelación de la inscripción en el RNVE.

En efecto, el artículo 14 de la Ley 222 de 1995 dispone para el ejercicio del derecho de retiro y efectos del mismo que:

“Los socios ausentes o disidentes podrán ejercer el derecho de retiro dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se adoptó la respectiva decisión. La manifestación de retiro del socio se comunicará por escrito al representante legal.

El retiro produce efectos frente a la sociedad desde el momento en que se reciba la comunicación escrita del socio y frente a terceros desde su inscripción en el Registro Mercantil o en el libro de registro de accionistas. Para que proceda el registro bastará la comunicación del representante legal o del socio que ejerce el derecho de retiro.

Salvo pacto arbitral, en caso de discrepancia sobre la existencia de la causal de retiro, el trámite correspondiente se adelantará ante la entidad estatal encargada de ejercer la inspección, vigilancia o control.

Si la asamblea de accionistas o junta de socios, dentro de los sesenta días siguientes a la adopción de la decisión, la revoca, caduca el derecho de receso a los socios que lo ejercieron, readquieren sus derechos, retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento en que se notificó el retiro al representante legal.”

A su vez, el artículo 15 de la Ley 222 de 1995 establece que la opción de compra se debe efectuar:

“Dentro de los cinco días siguientes a la notificación del retiro, la sociedad ofrecerá las acciones, cuotas o partes de interés a los demás socios para que éstos las adquieran dentro de los quince días siguientes, a prorrata de su participación en el capital social. Cuando los socios no adquieran la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés, la sociedad, dentro de los cinco días siguientes, las readquirirá siempre que existan utilidades líquidas o reservas constituidas para el efecto. El precio de compra se fijará en la forma prevista en el artículo siguiente.”

Por su parte, el artículo 16 de la Ley 222 de 1995 dispone, para el caso del reembolso, que:

“En los casos en que los socios o la sociedad no adquieran la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés, el retiro dará derecho a quien lo ejerza a exigir el reembolso de las cuotas, acciones o partes de interés restantes. El valor correspondiente se calculará de común acuerdo entre las partes. A falta de acuerdo, el avalúo se hará por peritos designados por la Cámara de Comercio del domicilio social. Dicho avalúo será obligatorio. En los estatutos podrán fijarse métodos diferentes para establecer el valor del reembolso.

Salvo pacto en contrario, el reembolso deberá realizarse dentro de los dos meses siguientes al acuerdo o al dictamen pericial. Sin embargo, si la sociedad demuestra que el reembolso dentro de dicho término afectará su estabilidad económica, podrá solicitar a la entidad estatal que ejerza la inspección, vigilancia o control, que establezca plazos adicionales no superiores a un año. Durante el plazo adicional se causarán intereses a la tasa corriente bancaria.

Dentro de los dos meses siguientes a la adopción de la decisión respectiva, la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control, podrá, de oficio o a petición de interesado, determinar la improcedencia del derecho de retiro, cuando establezca que el reembolso afecte sustancialmente la prenda común de los acreedores.

PARAGRAFO. Sin perjuicio de lo previsto en materia de responsabilidad de los socios colectivos, quienes ejerzan el derecho de retiro en los términos previstos en la ley, responderán en forma subsidiaria y hasta el monto de lo reembolsado, por las obligaciones sociales contraídas hasta la inscripción del retiro en el Registro Mercantil. Dicha responsabilidad cesará transcurrido un año desde la inscripción del retiro en el Registro Mercantil.”

Finalmente, el artículo 17 de la Ley 222 de 1995 establece que:

“Será ineficaz toda estipulación que despoje a los socios del derecho de retiro o que modifique su ejercicio o lo haga nugatorio. Sin embargo, será válida la renuncia del derecho de retiro, después del nacimiento del mismo. La renuncia opera independientemente para cada causal de retiro.

Lo dispuesto en esta ley en materia de receso, no se aplicará a las sociedades sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.”

Como se observa, el derecho de retiro que tienen los accionistas de un emisor cuyas acciones se deslistan, regulado por la Ley 222 de 1995, implica un acto unilateral de separación del emisor sin que se requiera acuerdo con los demás socios, la compensación económica es el reembolso del capital. En el caso de la OPA de desliste, se requiere de una oferta por parte de los accionistas que votaron a favor de la cancelación de la inscripción, y una venta de las acciones por parte de los accionistas ausentes o disidentes. En este caso, la operación consiste en la venta de las acciones en la OPA al precio definido conforme lo dispone el artículo 5.2.6.1.4 del Decreto 2555 de 2010.

Finalmente, de manera atenta le informo que esta Superintendencia dentro de sus competencias ejerce la supervisión de la información a que está obligado el emisor, (…) para con el RNVE en los términos exigidos por el Decreto 2555 de 2010, así mismo, ejercerá la supervisión de las decisiones que se adopten en la asamblea extraordinaria de accionistas.

(…).»